1 Introdução2 Dos atos administrativos3 Dos atos administrativos discricionários4 Efeitos e implicações da utilização da razoabilidade e da proporcionalidade nos atos administrativos discricionários5 Considerações finais
1 Introdução
Diante da conjuntura de subordinação a que estamos submetidos perante a Administração pública, se faz necessário o uso de limites para que a atuação desta não viole os direitos e garantias fundamentais definidos pela Carta Magna. Sabemos que o administrador público por muitas vezes é autorizado pela norma administrativa a agir de forma discricionária, observando os primados da conveniência e oportunidade na adoção de seus atos. No entanto, não pode o administrante, no exercício de suas funções, basear-se tão somente na conveniência e oportunidade do ato em respeito apenas ao princípio da supremacia do interesse público. Sendo assim, deve o gestor, utilizando-se dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, adotar meios adequados, e que tragam menos sacrifícios ao direito dos administrados, para se chegar aos fins pretendidos pela Administração Pública. Afinal de contas, em um Estado Democrático de Direito, principalmente em se tratando da máquina estatal que regula a vida de milhões de cidadãos, não há mais espaço para a frase maquiavélica de que “os fins justificam os meios”. Ao contrário, condutas desarrazoadas, bizarras e incoerentes com o senso comum do povo devem ser banidas do sistema administrativo brasileiro.
2 Dos atos administrativos
Sem disposição legal que o regule, o ato administrativo não possue conceito definido, cabendo à doutrina essa função. Sendo assim, estranho seria se não houvesse divergências quanto ao conceito e outras características dos atos administrativos, levando-se em consideração que a nenhum jurista cabe rotular como verdadeira a sua concepção. Nas tradicionais lições de Hely Lopes Meirelles:”Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.
Com o devido respeito à obra do saudoso jurista, tal conceito já se encontra ultrapassado, por apresentar aspectos muito restritivos acerca do que vem a ser o ato administrativo. Inicialmente, utilizando-se dos ensinamentos do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, é necessário fazer um “parêntese” no que tange aos sujeitos dessa manifestação unilateral de vontade. A conceituação adotada por Hely Lopes acaba por restringir essa manifestação de vontade à Administração Pública, o que leva a crer que são apenas os agentes que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos que têm competência para praticar atos administrativos, excluindo assim os agentes delegatários, que apesar de não integrarem os quadros da máquina estatal, são dotados de prerrogativas desta. Sendo assim, melhor seria estender, no conceito, a titularidade do ato administrativo à figura dos agentes delegatários, em consonância com o entendimento abaixo exposto de Carvalho Filho:
“Não são todas as pessoas que têm competência para praticar atos administrativos. Para que o ato assim se qualifique, é necessário que o sujeito da manifestação volitiva esteja, de alguma forma, vinculado à Administração Pública. Por esse motivo é que, no conceito, aludimos a duas categorias de sujeitos dos atos administrativos: os agentes da Administração e os delegatários”.
Continuando a linha de raciocínio aqui adotada, em busca do conceito que melhor defina ato administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, em acepção restrita, conceitua ato administrativo como:”declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” . (Grifos nossos)
Da definição adotada pelo Prof. Celso de Mello, é válido destacar dois aspectos do ato administrativo. Primeiramente, que este não abrange atos normativos, bem como os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, o que o coloca no patamar de ato infralegal de efeitos jurídicos imediatos, como verdadeiro comando concreto . O segundo aspecto está relacionado ao controle jurisdicional dos atos administrativos, ou seja, esses não são definitivos e absolutos perante o Direito, já que tal ato pode ser invalidado por força de decisão prolatada pelo Poder Judiciário.Por fim, citamos o conceito elaborado pelo Prof. Dirley da Cunha Júnior, o qual nos parece mais claro e completo, tendo em vista que faz referência inclusive à natureza jurídica do ato administrativo. Senão vejamos:”Ato administrativo, portanto, é espécie do gênero ato jurídico, regido pelo direito público, do qual se vale o Estado ou quem age em nome dele, para exprimir, unilateralmente, uma declaração de vontade, fundada na lei e voltada ao desempenho de funções administrativas na gestão do interesse coletivo.”
2.1 Atributos dos atos administrativos
Por ser ato jurídico regido pelo direito público, o ato administrativo apresenta características peculiares da Administração Pública. Limitamos-nos apenas a tratar dos atributos empregados pela doutrina clássica, sendo estes: presunção de legitimidade e veracidade; imperatividade; e auto-executoriedade. Vale ressaltar que alguns doutrinadores entendem que os atos administrativos têm como atributos ainda, a exigibilidade e a tipicidade.A presunção de legitimidade confere aos atos administrativos a qualidade de serem considerados, desde seu surgimento, dentro dos parâmetros legais. Diante disso, presumisse que o ato administrativo é fruto da legalidade, até que se prove o contrário, sendo que cabe ao administrado o ônus probandi da afirmativa de sua ilegalidade. Trata-se, portanto, de uma presunção relativa de legitimidade, juris tantum, sendo possível a sua prova em contrário. Quanto à presunção de veracidade, utilizando-se dos ensinamentos da Profª. Maria Sylvia de Zanella Pietro , essa leva a crer que se presumem verdadeiros os fatos ou conteúdos do ato exercido pela Administração Pública. No entanto, da mesma forma que na presunção de legitimidade, o administrado pode fazer prova contrária acerca da veracidade dos fatos ou conteúdos do ato.
Proveniente do jus imperium, a imperatividade é considerada um dos atributos mais expressivos dos atos administrativos, e que lhes imprime a marca do Direito Público. Por conseguinte, a imperatividade atribui aos atos administrativos caráter cogente, o que impõe obrigações aos seus destinatários, independentemente de concordância ou não. Nos dizeres do Prof. Celso de Mello, a imperatividade:
“Decorre do que Renato Alessi chama de poder extroverso, que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações.”
Cumpre asseverar que a imperatividade reside apenas nos atos administrativos que impõem obrigações, afastando assim a sua atribuição à atos negociais (v.g., concessão, autorização, permissão, licença, admissão), por resultarem da provocação dos administrados, e aos atos enunciativos (v.g., certidão, declaração, parecer, informação).
Por último, a auto-executoriedade consiste na possibilidade que a Administração Pública tem de executar seus próprios atos, impondo aos particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das obrigações neles determinadas. A própria natureza do ato reclama uma atuação rápida e eficaz da Administração, não podendo a execução desse ficar à espera da manifestação ou autorização de outro poder ou outros órgãos. Contudo, a auto-executoriedade não se sobrepõe aos atos que aplicam penalidades de natureza pecuniária (v.g., multas decorrentes de infrações a obrigações tributárias), sendo que nesse caso a execução se dará por via judicial.
2.2 Elementos ou requisitos dos atos administrativos
Feitas as disposições necessárias acerca dos atributos dos atos administrativos, imprescindível discorrer sobre os requisitos ou elementos de validação do ato. Nas palavras do célebre professor Dirley da Cunha, “o ato administrativo, para constituir-se validamente, carece de elementos” . É certo que a doutrina se diverge quanto a qual terminologia seria mais apropriada, elementos ou requisitos, bem como quanto ao número de requisitos que comporiam o ato. Apesar das divergências aludidas, nos atemos a tecer comentários sobre os cinco requisitos ou elementos adotados pela doutrina tradicional, sendo estes: competência; finalidade; forma; motivo; e objeto (ou conteúdo). A competência é a condição primeira de validade do ato administrativo. Nada mais é do que a delimitação legal das atribuições conferidas ao agente que pratica o ato. Por ser requisito ou elemento de ordem pública, a competência é inderrogável, tanto pela vontade da Administração, como pela vontade dos interessados. Todavia, desde que não haja vedação expressa em lei, a competência poderá ser delegada ou avocada.Incidindo sobre os atos administrativos, a finalidade é requisito para validação do ato, onde a Administração deve sempre almejar o resultado prático e final a que deve alcançar o seu objeto, sendo aquele, em concepção ampla, o bem comum, ou em concepção estrita, o resultado específico que cada ato deve produzir em consonância com a lei. Decorre, em verdade, de um dos princípios implícitos da Administração Pública, qual seja o Princípio da Finalidade, através da idéia que a Administração só existe e se justifica para atender a um fim público, onde “se subjuga ao dever de ter sempre em mira o interesse do povo, adscrevendo-se a ele” .
Por sua vez, o aspecto formal do ato consiste na sua exteriorização, na corporificarão do ato. Muito mais relevante no Direito Administrativo do que no Direito Privado, a observância à forma e ao procedimento definido em lei, corresponde a uma garantia jurídica para a Administração e os seus destinatários, sendo que é através da forma que se pode exercer um maior controle do ato administrativo. Ressalte-se que, quanto à forma, os atos administrativos geralmente são escritos, no entanto, também se exteriorizam de forma tácita ou oral.
Motivo ou causa é a situação fática ou jurídica, cuja ocorrência justifica a prática de um determinado ato administrativo, sendo que a maior parte da doutrina administrativista entende que todo ato administrativo deve ser motivado. Conforme leciona o Prof. Carvalho Filho, “é inaceitável, em sede de direito público, a prática de ato administrativo sem que seu autor tenha tido, para tanto, razões de fato ou de direito, responsáveis pela extroversão da vontade” . Previsto na lei ou não, nas respectivas hipóteses dos atos vinculados e dos atos discricionários, o motivo não se confunde com motivação. Enquanto o motivo é o fato real ou situação jurídica concreta, a motivação é a exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos para realização do ato, de fato, existiram.
Por fim, quanto a objeto e conteúdo, a doutrina é divergente quanto ao entendimento se tais denominações podem ser utilizadas como sinônimos, especificamente na tratativa de requisito ou elemento dos atos administrativos. Apegamos-nos à parte majoritária e tradicional, trazendo objeto e conteúdo, nessa ocasião, como sinônimos, e conceituando estes como o efeito imediato que o ato administrativo produz, enuncia, prescreve ou dispõe, causando alterações no mundo jurídico .
3 Dos atos administrativos discricionários
Feitas as análises necessárias à respeito da natureza jurídica do ato administrativo, dos seus atributos e requisitos, passaremos agora a tratar estritamente sobre os atos administrativos discricionários.
Decorrente do Poder Discricionário atribuído à Administração Pública, o ato é discricionário quando a lei confere ao administrador duas ou mais opções de solução, ou uma margem de atuação no exercício de suas funções administrativas, segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade. Vale ressaltar que, apesar de ser um ato onde o agente público tem maior poder de decisão, o ato discricionário não se confunde com o ato arbitrário. Este se trata de um ato contrário ou excedente da lei, enquanto o primeiro representa a liberdade de atuação dentro dos limites legais.
Por serem apenas uma classificação adotada quanto ao regramento do ato administrativo, os atos discricionários também se encontram adstritos a requisitos, para que assim sejam validados perante o ordenamento jurídico. Diferentemente dos atos vinculados, que são totalmente limitados ao que a lei previamente define, no ato discricionário existe uma margem de liberdade na atuação do administrador, no que tange ao seu motivo, objeto e finalidade. Quanto ao motivo e o objeto, a discricionariedade comumente se localiza quando a lei não os define ou utiliza-se de noções vagas e imprecisas nas suas estipulações. Por outro lado, esses requisitos serão vinculados à lei que descrevê-los com expressões precisas, que não dão margem para outras interpretações. Já na finalidade, a discricionariedade se manifesta somente em sua acepção ampla, correspondente ao interesse público como um todo, por ser uma definição que dá espaço para diversas interpretações por parte do administrador. Todavia, se for uma finalidade em concepção estrita – o resultado específico que cada ato deve produzir conforme lei prévia – esse ato deve ter sua finalidade vinculada ao que a norma dispõe. Por sua vez, a competência e a forma de exteriorização do ato serão sempre vinculadas ao que a lei previamente dispor. A discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na impossibilidade que o legislador tem em prevê todas as situações que poderão vir a surgir, onde o agente público terá que atuar de alguma forma, tendo em vista que a Máquina Pública não pode parar. Por vivermos em constante transformação, com uma sociedade tão variante e um Direito apresentando-se de forma estática, a dinâmica do interesse público acaba por exigir uma maior flexibilidade na atuação do administrador. É nesse diapasão que entram os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, como limitadores da atuação discricionária do agente público.
4 Efeitos e implicações da utilização da razoabilidade e da proporcionalidade nos atos administrativos discricionários
Presentes implicitamente na Carta Constitucional de 1988, como decorrência dos princípios da legalidade e da finalidade, e previstos no art. 2º da lei federal nº. 9.784/99, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade buscam garantir uma atividade estatal mais justa e equilibrada, afastando assim hipóteses de excesso e desproporção na regra jurídica aplicada pela Administração Pública.
Adotando a conceituação adotada pelo eminente Hely Lopes Meirelles, o princípio da razoabilidade:”Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”. (Grifos nossos) Já o princípio da proporcionalidade, considerado um desdobramento do princípio da razoabilidade, consiste na exigência que se faz de uma proporção entre as conseqüências jurídicas emanadas da extensão e intensidade da atuação da Administração Pública, e o fato que ocasionou toda essa demanda. Ou seja, que as conseqüências jurídicas de um fato sejam na extensão e intensidade proporcionadas por ele, sem qualquer forma de amenização ou exagero por parte da Administração.Por ser uma declaração unilateral do Estado, dotada de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade, o ato administrativo discricionário requer maior plausibilidade do administrador, levando-se em conta que a atuação estatal de forma desarrazoada e desbalanceada pode trazer efeitos negativos e prejudiciais à esfera dos administrados. Uma atitude onde a Administração Pública, podendo utilizar-se de medidas menos drásticas e restritivas ao direito do administrado, adota meios desnecessários para se chegar a um fim determinado, poderá, v.g., levar uma empresa à falência, partindo do ponto de vista que tais meios podem elevar consideravelmente os seus custos. Consequentemente, um fechamento de portas aumentará o rol de desempregados no país, trazendo mudanças gravosas à sociedade como um todo. Ou seja, o mau uso da discricionariedade, mesmo que dentro dos limites legais, é capaz de trazer conseqüências que poderiam ser possivelmente evitadas, caso o administrador se utilizasse da razoabilidade e da proporcionalidade no exercício de seus atos.
No entendimento do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, “razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma pouco diversa.” O ilustre doutrinador defende ainda que, por “o razoável” ser uma atuação dentro dos limites legais, não cabe ao Poder Judiciário intervir na conduta do administrador, sobre a alegação de que não entendeu razoável o seu ato. Na sua percepção, isso configura uma óbice à separação de funções que rege as atividades estatais. Deveras, o judiciário, limitar-se apenas ao exame da legalidade dos atos, de seus requisitos, e não ao exame do juízo de valoração do administrador.
Com a máxima vênia, discordamos do entendimento do eminente jus administrativista. Ora, razoabilidade e legalidade, apesar de serem princípios estritamente ligados, não se confundem na sede dessa discussão. Por muitas vezes, o administrador, atuando dentro dos limites legais especificados, pode adotar um meio exagerado para a consecução de um fim. Ou seja, parte desse ato é excessivo, abusivo, vai além do necessário, no entanto, encontra-se dentro dos limites legais. É nesse escopo que entra o princípio constitucional da razoabilidade, como segundo limitador da conduta do administrador. Sendo assim, entendemos que a razoabilidade dos atos administrativos deve ser controlada pelo Poder Judiciário, afinal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, consoante a claridade do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.
No mesmo sentido, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a propriedade da Exma. Ministra Eliana Calmon, entende que:”Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. (…) O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade”. (Grifos nosso)
Ademais, para o Prof. Bandeira de Mello, a discricionariedade é a: “Margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal.” (Grifos nossos)
Em linhas conclusivas, os atos discricionários devem estar limitados sim ao bom uso da razoabilidade. Razoabilidade esta que faz a exigência de três subprincípios: adequação (ou utilidade), necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito . Adequação no sentido que a Administração Pública deve adotar medidas que sejam adequadas a consecução do fim almejado. Conseqüentemente, entre os meios adequados, o administrador deve adotar aquele que traga menos sacrifícios ou restrições ao direito do administrado, ou seja, o meio necessário, na dosagem certa. Por fim, como desdobramento da razoabilidade, utiliza-se a proporcionalidade, onde se busca o equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação da Administração Pública e a providência por esta tomada para alcançar o objetivo visado. Dessa forma, “os atos administrativos não podem ser praticados, quando se tratar de atuação discricionária, com excesso ou escassez para prejudicar o administrado” . A atuação tem que ser na justa medida.
5 Considerações finais
Ante o exposto, conclui-se primeiramente que o ato administrativo é a manifestação unilateral da Administração Pública ou de seus delegatários, sob a égide do direito público, de forma direta ou imediata, com o intuito de regular a sociedade no âmbito das atividades estatais. Outrossim, apresenta atributos, como prerrogativas que o diferencia de atos da atividade privada, e deve obedecer a requisitos objetivos para a sua validação. Em continuidade, os atos administrativos discricionários, conforme detalhamos, concedem ao administrador uma maior linha de atuação, já que a lei não os vincula a determinado dispositivo, por muitas vezes, não os definindo, utilizando-se de expressões vagas na definição, ou delimitando opções de soluções a serem adotadas pelo gestor público.
Todavia, além de estar dentro de certos limites legais, essa discricionariedade tem de estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração que até mesmo uma atuação dentro dos limites legais estabelecidos, desde que desarrazoada e desproporcional, pode ensejar em efeitos gravosos para o administrado. Diante disso, necessário se faz o controle jurisdicional, como forma de se evitar a lesão ou ameaça a direito do administrado.
Portanto, a razoabilidade e a proporcionalidade são inerentes a toda atividade administrativa, em especial aos atos discricionários. Sendo assim, após uma análise acerca da composição do ato administrativo, resta claro que o Poder Judiciário tem legitimidade para controlar o mérito dos atos discricionários, quando estes não estiverem enquadrados em padrões de adequação, necessidade e proporcionalidade.
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