Se não houver prova dos requisitos legais que autorizam a retirada do poder familiar da mãe, não é possível conceder a guarda do menor a outro parente. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ/ES) que indeferiu o pedido de L.M.F.A para conseguir a guarda de dois sobrinhos menores, cujos pais se encontram separados; a mãe teria abandonado os filhos para ir morar com um namorado.
O juízo de primeiro grau deferiu a pretensão, considerando a situação irregular dos menores e o fato de L.M.F.A reunir todas as condições para possuir a guarda. O Tribunal estadual, em um primeiro Acórdão, deu provimento à apelação para deferir a guarda em favor da mãe, se o pai não demonstrara interesse. Em embargos de declaração, o Tribunal anulou o julgamento.
O novo Acórdão foi na mesma direção do anterior. Esclareceu que, com a separação, “a mãe veio morar em Vila Velha com seu novo companheiro e mandou fossem entregues as crianças ao pai, que residia com a irmã, tia das crianças”. Posteriormente, continua o Acórdão, a mãe tomou conhecimento de que o pai tinha mudado para a cidade de Vitória e procurou retomar a guarda dos filhos. Segundo o Acórdão, “não restando provada nenhuma das hipóteses legais que autorizem a perda do poder familiar da mãe, impossível o deferimento de guarda à tia dos menores”.
Ademais, afirmou o tribunal local que, na linha do parecer do Ministério Público, “não existe prova objetiva nos autos de que a mãe da criança seja maltratada pelo seu companheiro, cingindo-se apenas a comentários e ilações das testemunhas ouvidas, sem a adequada comprovação por meio de testemunhas presenciais, procedimentos policiais ou ações criminosas”.
Para o relator, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, se a prova dos autos indica que não existem elementos capazes de evidenciar a incapacidade da mãe para cuidar dos seus filhos, nem mesmo indícios, nem prova de que os teria abandonado aos cuidados de terceiros, considerando que os deixou com o pai e, em seguida, diante de fato superveniente, procurou buscar a guarda, não há como deferir a pretensão da tia.
