A pretensão das partes quando buscam a tutela jurisdicional do Estado para o pronunciamento do seu direito, tanto na petição inicial quanto na contestação, são fundamentadas em fatos e em normas jurídicas, ou ainda, galgadas somente em fatos ou em normas jurídicas. No entanto, o julgamento da maior parte dos litígios, ninguém nega, implica quase sempre em soluções para as questões de fato: as partes alegam, em regra, versões diferentes dos fatos que deram origem à lide, e o órgão judicial para aplicar as normas no caso concreto, precisa investigar como foi que realmente aconteceram e se passaram tais fatos. Para José Carlos Barbosa Moreira não parece impróprio ver na descoberta da verdade o fim último do processo, e, sobretudo, porque em relação ao ato de julgar ela desempenha papel instrumental: a função cognitiva do juiz não se esgota com a exposição daquilo que, no seu entender, aconteceu, porém, vai mais adiante para determinar as respectivas conseqüências jurídicas, ou, de acordo com a fórmula clássica, aplicar “a regra jurídica concreta”, que deverá disciplinar aquela determinada situação.
Pelo exposto, podemos concluir que é a busca da verdade, através das alegações dos fatos, que deverá ser a pedra angular, ou em linhas gerais, o objetivo de toda atividade cognitiva dentro do processo. Entretanto, para chegar a essa verdade e aplicar a lei ao caso concreto, o juiz, ao decidir, se utilizará como meio de convencimento dos fatos alegados, as provas! A demonstração dos fatos, para formar o livre convencimento do Juiz, é o que se dá o nome de prova! Pela previsão do artigo 334 do CPC, nem todos os fatos são objeto de prova, mas apenas os controvertidos e relevantes à demanda, já pela previsão do artigo 332, todos os meios legais (…) são hábeis para provar a verdade dos fatos. Saber se a verdade existe, e, mais do que isto, saber se ela pode ser alcançada, é matéria que atormenta, há muito, filósofos e juristas. Muito se discute sobre o fim buscado no processo, ou, mais especificamente, qual a finalidade da prova na instrução processual.
Nesse contexto surge a prova emprestada e sua eficácia dentro de novo processo. A tarefa constitui em demonstrar que o transporte da prova é, primeiramente, um subjetivo direito das partes, dentro da garantia da amplitude probatória, e que a prova emprestada é capaz de produzir um novo convencimento e, por conseguinte, reproduzir a eficácia do processo anterior. A base é a Carta Magna de 1988, que marca o fenômeno da constitucionalização do nosso processo civil, assegurando a todos um mecanismo de ampla defesa, através dos seus princípios basilares, dentre eles: o devido processo legal, do acesso a justiça justa, da ação, da defesa e do contraditório, que dentre outras garantias asseguram a todos que buscam a tutela jurisdicional do órgão estatal, o direito público subjetivo à prova e sua devida valorização pelo Estado-Juiz. Para Eduardo Talamini , a prova emprestada consiste no transporte da produção probatória de um processo para outro. Seria o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram.
Mas, em linhas gerais, é que na verdade estão inseridas, nessa fórmula do devido processo legal, a garantia de uma amplitude de produção probatória, que estará sempre submetida às garantias gerais do devido processo legal. Portanto, elas deverão “refletir” um efeito de dentro para fora do processo, ou seja, a decisão que põe fim ao processo, deverá produzir um juízo de certeza, acerca da veracidade sobre os fatos postos em discussão.
Daí temos que, se foram devidamente respeitadas as garantias constitucionais do devido processo legal, estará subentendido que as partes tiveram todas as possibilidades de dispor de todos os meios “típicos e atípicos” de prova na busca de convencimento sobre a veracidade dos fatos, e assim sendo o processo atingiu seu escopo. Entretanto, nos é pertinente ressaltar que está inserida nessa amplitude de produção probatória, a utilização da prova emprestada, resultante como direito incorporado na fórmula do devido processo legal. Assim sendo, deverá ser considerada, pelo órgão julgador, como meio legitimo de convencimento. Entretanto, devem ser observados seus requisitos para ingresso e admissão em novo processo. Assim preenchidos os requisitos constitucionais e legais, a parte tem direito ao empréstimo da prova, ou seja, a sua eficácia a produzir os mesmos efeitos da produção probatória anterior.
