As atuais regras são de modo impeditivo para a utilização em juízo destas provas que são consideradas ilegais. A prova ilícita dificilmente é reconhecida e em algumas exceções quando, por exemplo, é utilizada como único meio de provar um fato. Dessa forma conclui-se que a norma constitucional que proíbe estas provas deveria ser analisada dentro de um contexto em que foi produzida levando sempre em consideração o caso concreto. Sendo que somente dessa forma o direito irá encontrar-se com a justiça.
O presente trabalho refere-se às provas ilícitas, sendo que tem como base o estudo desta modalidade de prova com a posição constitucional, sua admissibilidade e os seus princípios. Este estudo tem a finalidade de abordar a proibição das provas ilícitas, frente aos princípios inseridos na Constituição Federal, sendo que sua proibição esta inserida dentro do artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais, demonstrando a sua importância. A nossa constituição estabelece uma série de direitos e garantias, mas existem limitações como o direito à prova que não é irrestrito, pois encontra limites legais e éticos que visam proteger o individuo.
Os limites legais se encontram nas nossas leis constitucional e processual. Já os limites éticos repousam na formação da prova de forma idônea, com respeito a privacidade e intimidade, valorizando acima de tudo a dignidade humana. Os meios de prova devem buscar provar os fatos alegados, mas de forma límpida, e para que isso ocorra é imprescindível que seja produzida de forma licita. A prova deve reger-se pela legalidade, mas existem exceções no ordenamento jurídico brasileiro onde são admitidas as provas ilícitas. A prova é um dos temas mais importantes dento do Processo Civil e do Direito em si, pois na formação do juízo de convencimento pelo julgador é de extrema importância que sua convicção seja forma pelas provas apuradas durante o processo.
O direito à prova:
O direito de ação não deve se basear apenas no processo, mas também envolve muitos passos e procedimentos que devem ser seguidos para que haja justiça.
Dentro desses passos esta o direito a produzir provas. Mas como todo o direito esse direito que tem a parte de apresentar provas sobre os fatos alegados tem suas limitações. No dizer do professor Barbosa Moreira “no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que, em regra, costuma predominar – no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial.
O direito a prova deve ser sempre assegurado, mas deve ser apresentadas as exceções e essas devem ser justificadas.
Noções gerais ao conceito de provas ilícitas:
As doutrinas não são unânimes na questão de conceituar prova ilícita, mas tem varias denominações como: ilegítimas, ilegais, ilegalmente obtidas, proibições probatórias.
O conceito de prova vem do latim probo, de probare (demonstrar) formar juízo e desta maneira podemos, no sentido jurídico entendê-las como a forma com que se demonstra por meios legais a verdade sobre um fato. O nosso CPC especifica as formas de prova como a testemunhal, a confissão, documentos públicos e particulares, perícias e inspeções judiciais.
As partes podem conseguir outros meios de provas alem das citadas acima, desde que sejam legitimas (art 332, CPC) e lícitos os meios utilizados em sua obtenção (art.5º, LVI da CF). A prova ilícita é aquela prova que quando proibida ou vedada sempre que infringe norma de caráter material como também a de caráter processual.
Das Provas Ilícitas:
A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo. Alegar sem provar não tem valor. No mesmo sentido Vicente Greco Filho: ” A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.”
São consideradas provas ilícitas aquelas que ofendem um direito individual. Aceitar provas adquiridas de maneira ilícita para apurar a verdade, seria uma forma de justificar os fins pelos meios, o que iria de encontro com os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, que em nosso país são princípios basilares do Estado Democrático de Direito.
Ao enfrentar o conteúdo do artigo 332, de Código de processo Civil, fica claro que as provas são meios legais podendo estar especificadas em qualquer lei, assim como as provas também podem estar expressas em meio legal sendo denominados meios moralmente legítimos que nada mais são do que aqueles meios de prova que não estão na lei, mas estão em conformidade com o direito.
As prova ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. E por suas vez, a provas ilegais, seriam o gênero, do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. Podemos definir provas atípicas como aquelas que não estão expressamente tipificadas na lei. Sendo que não significa que a prova atípica esteja contrária ao direito. A sua utilização deve dar a parte atingida ampla oportunidade de impugnar a sua admissão de participar de sua produção e de contrapor a sua valoração.A partir do conceito do autor Pietro Nevalone de que a prova é ilícita quando infringe a norma material e é ilegítima quando infringe norma de caráter profissional, podemos fazer uma distinção entre a prova ilícita e a legitima, sendo que a ilegítima fere as normas de direito processual e a prova ilícita fere os princípios de direito material, em especial o direito constitucional. Ainda distinguindo, na prova ilegítima a ilegalidade ocorre na sua produção enquanto que na prova ilícita ocorre no momento da colheita da prova.
Podemos ainda nos deparar com outra classificação é quando a prova pode ser ilícita no sentido material quando for derivado de ato contrário ao direito e pelo qual se consegue determinada prova e a prova ilícita formal onde a prova é decorrente da forma ilegítima pelo qual ela foi produzida, mesmo que seja licita a sua origem.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito de provas foi colocado limites para a sua realização sendo que o direito de prova se constitui na possibilidade das partes demonstrarem a veracidade dos fatos que alegarem.
A ilicitude da prova antes e depois da existência do processo:
A ilicitude na prova pode ocorrer antes ou depois do inicio do processo, um exemplo típico de produção de prova ilícita antes do processo é a gravação clandestina de conversa telefônica e um exemplo do que acontece antes é a violação dos direitos processuais ou materiais.
É necessário perceber se uma prova fere regras do procedimento probatório e de direitos fundamentais processuais, sendo que nesta ultima hipótese a prova tem um vício tão sério quanto o que viola um direito fundamental material quando a separação da prova segundo a natureza do direito violado perde o sentido.
Ilicitude no plano do direito material:
Se uma prova for obtida de modo ilícito, como por exemplo, a invasão de determinado lugar, o meio probatório é licito embora a sua obtenção tenha acarretado a violação de um direito material.
Existem ainda as provas que são produzidas de forma ilícita, tendo vícios desde a sua formação, um exemplo claro é o de quando alguém é obrigado através da coação a prestar algum tipo de declaração.
Ilicitude no plano do direito material:
Podemos afirmar que a produção ilícita de provas fere os direitos materiais, como podemos constatar nas gravações de conversas telefônicas, violação de intimidade, etc… Porém a ilicitude na produção da prova deriva da violação de um direito processual, como quando se viola o contraditório na produção da prova testemunhal, ou quando não é permitido acompanhar as perícias, ou por não terem sido informados dos locais e horários dos procedimentos. Podemos concluir que as provas tanto em relação a sua produção como em sua admissibilidade se relaciona com os planos do direito material e processual, sendo que uma prova pode ser produzida mediante a violação ao direito material ou em desrespeito ao direito processual.
A gravidade da Violação:
A prova ilícita pode ser analisada como algo que não existiria se não houvesse a violação do direito material. Conforme Luiz Guilherme Marinoni: “A prova que resulta da ilicitude é mais grave do que a prova em cujo procedimento o ilícito foi praticado, pois no primeiro caso a prova é irremediavelmente ilícita.” A violação da norma processual pode ser graduada, partindo de uma simples irregularidade e pode chegar a uma violação de direito fundamental processual. Mas a prova que resulta de um procedimento ilícito não é ineficaz, dependendo da medida de violação da norma processual, não constituindo assim uma conseqüência automática do ilícito.
A prova obtida com violação da regra processual que não implica lesão de direito fundamental:
A prova não pode ser sanada quando sua causa é a ilicitude. Podendo somente se constituir ponto final de um procedimento que aconteceu um ilícito. A prova que o resultado do procedimento em que ocorreu o ilícito poderá ser sanada quando a regra violada não é essencial à proteção do direito processual, bem como o contraditório e a ampla defesa. Quando a prova é derivada de um ilícito ou foi conseguida com a violação de um direito processual a sua ocorrência deve ser considerada um nada e não deverá influenciar o convencimento do juiz.
Quando não violar regra processual essencial pode ser levado em consideração, mesmo que não sanada, embora não seja valorada como uma prova. E o juiz pode conjugá-la em outras provas para o seu julgamento. Mas nos casos citados o juiz deverá expor e explicar na motivação os fundamentos da decisão.
A norma constitucional que proíbe as provas obtidas por meio ilícito. Fundamento e significado do artigo 5o, LVI CF:
O artigo 5o, LVI da Constituição Federal coloca a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, sendo estas provas obtidas por violação do direito material. A prova que fere direito material não deve ser aproveitada em nada, mas mesmo assim, nada impede que uma nova prova venha recair sobre o fato que a prova ilícita tentou esclarecer desde que realizada de forma lícita. Para que ocorra a proteção dos direitos é preciso em primeiro lugar negar eficácia as provas do processo. O artigo 5º, LVI, da nossa constituição, não proíbe a violação do direito material regulado por outras leis, mas proíbe que as provas sejam eficazes em processo. Esse artigo não nega o direito à prova, mas limita a busca da sua veracidade.
Principio da Proporcionalidade: Nasceram na Alemanha os fundamentos deste principio sob o nome veraltenismassigkeitsprinzip. Baseia-se em uma teoria da proporcionalidade que aceita provas obtidas de forma ilícita é recomendado que se opte pelos valores de relevância colocados em choque. Trata-se de um critério de proporcionalidade pelo qual os tribunais da Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional ou em casos graves admitem a prova ilícita baseada no equilíbrio entre valores fundamentais constantes. Neste sentido, podemos citar a opinião de Nelson Nery Júnior: ” Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais. Esse princípio surge então, para trazer equilíbrio para a colisão de direitos fundamentais e que irá ajudar o operador do direito e usar a forma mais justa para o caso concreto.O princípio da proporcionalidade busca significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução dos seus objetivos. O princípio da proporcionalidade tem aplicação na apreciação da constitucionalidade das leis, quando nos deparamos com o confronto de direitos e garantias constitucionais. A proporcionalidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado.O princípio da proporcionalidade tem por escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado. As provas obtidas com os desrespeitos a constituição federal são aceitas em caráter excepcional desde que não exista outra forma de resguardar direitos fundamentais importantes. Evidencia-se neste principio a ilicitude material e a inadmissibilidade processual de prova e admite a prova ilícita para evitar resultados desproporcionais. O principio da proporcionalidade reconhece a inconstitucionalidade da prova ilícita, mas permite que o julgador sacrifique os valores constitucionais para escolher a solução mais justa e buscar a realização da justiça. Na atualidade existem julgados que admitem as provas obtidas com votação da norma de direito material, mas pune-se o infrator pelo ilícito na colheita da prova. Quando em casos extremos, quase sempre criminosos, existe a quebra de algum direito constitucional assegurado, usa-se com muita prudência devendo-se adotar o principio da proporcionalidade. Sendo que o juiz poderá usar a prova obtida ilicitamente em casos onde a sua rejeição acarretaria resultados impugnantes. O principio da proporcionalidade tem a função de estabelecer o equilíbrio entre os valores e as garantias conflitantes, seguindo este principio a prova ilícita pode ser admitida para proteger outros valores fundamentais mais importantes na visão do julgador.
Aplicação do principio da proporcionalidade:
O princípio da proporcionalidade tem como objetivo permitir um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado. A proporcionalidade destina-se a estabelecer limites concretos à violação de um direito fundamental – a dignidade humana.A essência e destinação do princípio da proporcionalidade têm como base preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação da nossa Constituição, ajudando a salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
O principio da proporcionalidade deve ser aplicado de forma que primeiro se analise os direitos fundamentais atingidos, segundo ver qual desses direitos se destaca dos demais em termos de importância para o caso concreto e finalmente decidir em razão do caso em concreto escolhendo a solução mais justa e o direito mais valorado.
A teoria dos frutos da árvore envenenada:
Essa teoria foi criada pela Corte Americana com o titulo “the fruit of the poisonous tree”, que entende as provas derivadas do ilícito também devem ser consideradas ilícitas, mas o problema está em saber quando uma prova está ligada à outra de modo a ser contaminada.
Exceções à teoria dos frutos da árvore envenenada:
Na execução de descumprimento inevitável se admite que a segunda prova deriva da ilícita, mas se entende que ela não é nula ou ineficaz, pois a descoberta feita por ela se daria mais cedo ou mais tarde, dessa maneira seria possível dizer que nem todos os frutos da árvore envenenada são proibidos, pois alguns podem ser aproveitados.
Embora a segunda prova seja derivada do ilícito ela produz efeitos no processo e assim estaria quebrado o nexo de antijuricidade entre a prova ilícita e a prova derivada, sendo que a ilicitude persiste no plano do direito material embora possa ser utilizada no processo. O juiz para dar eficácia à prova derivada deve justificar a sua decisão, colocando que aquilo que foi alcançado pela prova derivada obviamente alcançada por uma prova licita. O escrito acima é diferente da chamada exceção de descobrimento provavelmente independente. Na exceção de descobrimento inevitável a segunda prova é aceita como derivada, mas admite que ela possa produzir efeitos em razão de que a sua descoberta seria obtida naturalmente por outra prova. A antijuricidade é quebrada com base no que a sua descoberta seria inevitável. Na exceção de descobrimento provavelmente independente a segunda prova não é admitida como derivada, mas como uma prova independente e assim despida nexo causal com a prova ilícita, neste caso não há exceção ou fruto da arvore envenenada, pois a segunda prova com o fruto não se julga. Sendo que na exceção de descobrimento inevitável não é questionado a respeito da relação causal da segunda prova, mas somente o conteúdo da prova.
A teoria da descontaminação do julgado: Essa teoria se baseia na decisão de que uma prova é ilícita e deve ser afastada do processo, esta decisão tem como efeito descontaminação do julgado. Quando isso acontece, o tribunal decide que uma das provas em que se fundamenta sentença é ilícita e que o julgamento do primeiro grau deve ser feito por outro juiz que não aquele que primeiramente proferiu a sentença.
Conclusão:
A prova deve estar ligada intimamente à legalidade e aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Desta forma a prova a ser produzida no processo deve seguir formas determinadas, para que haja uma sentença fundamentada no justo.A prova deve ser colhida por meios idôneos, caso contrário enseja a ilicitude, que podem até mesmo ser provas verdadeiras, mas que foram obtidas mediante violação das regras de direito material. Para a obtenção destas provas foram cometidos crimes, como escutas telefônicas, interceptação de correspondência, etc.A nossa Constituição veda o uso de provas ilícitas, mas existem casos, cujo valor e a importância do bem jurídico envolvido, levarão os tribunais a aceitá-la. O Superior Tribunal Federal é unânime em não admitir as provas ilícitas, pois contaminam todo o processo (teoria dos frutos da arvore envenenada).
O juiz deve sempre analisar o caso em concreto e buscar fazer justiça, mas o grande desafio é encontrar um equilíbrio entre o valor jurídico do bem afetado e a prova construída no processo. Se um ilícito da prova demonstrar a verdade, seu teor não pode ser havido como ilícito, apesar do ato que o produziu o seja, sendo que o ilícito material e o teor da prova não se confundem. Mas, é necessário entender que a maior parte da corrente doutrinária é contra a admissibilidade das provas por meio ilícito, por entender que somente a verdade obtida de forma respeitosa é valida.
