01. CONCEITO E PREMISSAS SOBRE O SILÊNCIO.02. O SILÊNCIO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.03. O SILÊNCIO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.04. O DIREITO AO SILÊNCIO VINCULADO AO CÓDIGO CIVIL.05. O SILÊNCIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.06. OUTRAS CONSIDERAÇÕES RELEVANTES.07. SOBRE A VALORAÇÃO DO SILÊNCIO.08. BREVES CONCLUSÕES.
O presente texto busca elucidar alguns questionamentos relativos ao conceito do silêncio junto ao ordenamento jurídico nacional, bem como suas implicações e, ainda, constatar a sutil diferença entre o silêncio e a inércia.
A pretensão do presente trabalho é tecer algumas considerações, bem como fazer algumas análises relativas aos efeitos do silêncio no ordenamento jurídico brasileiro dada as suas peculiaridades face ao comportamento adotado pelo pensamento jurisprudencial quando instado a manifestar-se sobre tais efeitos no mundo fático.
Ressalvamos que a análise aqui proposta tem por fim específico uma colocação de ordem acadêmica, prendendo-nos à este aspecto, sem deixar de lado sua importância nas relações humanas estabelecidas em um cenário jurídico efetivamente de ordem prática.
01. CONCEITO E PREMISSAS SOBRE O SILÊNCIO.
Inicialmente, cabe destacar qual é o conceito do silêncio de forma ampla e, posteriormente, quais seus desdobramentos na esfera do ordenamento jurídico.
Segundo o Lender Book , “o silêncio representa um estado sonoro em que o receptor não encontra correspondente audível que interfira sobre si ou ao meio ambiente. O silêncio por vezes é a representação do vazio, da ausência de algo, de um termo, de outro elemento figurativo como outra pessoa. O Silêncio pode expressar sonoridade dependendo do referencial. Também pode ser uma figura de linguagem tangível e tácita, real ou imaginária,…
No meio ambiente o silencio é muitas vezes referenciado ao fato de não ouvir elementos modificadores humanos sobre o meio. Um ambiente é dito em silêncio neste caso mesmo que pássaros estejam cantarolando. Pois eles compõem o ambiente natural. Ouvir o silêncio da natureza.
“Não existe o silêncio absoluto no meio ambiente, mas existe o silêncio audível. Toda vez que ocorrer uma transformação na natureza mesmo que imperceptível um som é produzido, ou seja, pelo deslocamento, pela reação de componentes químicos, pela interação de fatores, etc. É possível o silêncio absoluto em situações de experimento condicionado, onde os fatores de reações são cuidadosamente controlados”.
De acordo com o conceito acima, o silêncio é considerado meramente a ausência de sons, sejam aqueles proferidos por seres humanos, seja os demais sons originários do meio ambiente. Da mesma forma pode ser entendido com ausência de manifestação, quer por meio de palavras ou atos.
Dentro ainda desta perspectiva, cabe destacar que o silêncio, do ponto de vista jurídico, pode ser entendido também como ausência de manifestação – ou seja, permanecer calado ou inativo – cuja postura tem como conseqüência um efeito àquele que assim age.
Tomado nesta perspectiva, o silêncio, em direito, possui implicações cujos efeitos espraiam-se do mundo jurídico para o mundo fático das relações humanas e é nesta vertente que declinaremos nossa especial atenção.
02. O SILÊNCIO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A Constituição Federal vigente tratou do silêncio sob um aspecto em especial: aquele relacionado à esfera penal. Aliás, é o que se apreende do teor do artigo 5º da Carta Magna, o qual transcrevemos a seguir:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”;
Como podemos observar, admite-se que o preso tem o direito constitucionalmente assegurado de permanecer calado, até mesmo com o intuito de preservar outro princípio que é o de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si. Trata-se de assegurar que o preso – ainda usufruindo do princípio da presunção de inocência – durante o Inquérito não venha, por sua insegurança ou temor, redundar na formação de prova que possa incriminá-lo de forma definitiva.
De outro lado, admitindo-se o pressuposto que tudo aquilo que está previsto em lei é proibido e aquilo que não foi por ela observado é permitido, entende a doutrina mais acurada sobre o tema que o preso pode mentir, posto que não está obrigado a manifestar-se, porém, se o fizer, poderá assim agir em sua própria defesa.
É certo que se trata de uma análise oblíqua cujo favorecimento atinge em cheio o sistema judiciário-penal brasileiro, mas também concede o direito de proteger o inocente, acusado indevidamente sobre ato criminoso sobre o qual lhe pende acusação, inclusive quando analisado à luz da jurisprudência, como destacamos:
“O comportamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração para o efeito de aumento da pena, sendo certo, também, que o réu não está obrigado a dizer a verdade (art. 5.º, LXIII, da Constituição) e que as testemunhas, se mentirosas, devem elas, sem reflexo na fixação da pena do réu em favor de quem depuseram, ser punidas, se for o caso, pelo crime de falso testemunho” (STF, HC n. 72.815, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 6.10.1995, grifo nosso).
De outro lado, permanecer calado significa não manifestar-se quando lhe está sendo dada a oportunidade para tal, sendo certo que esta atitude terá conseqüências na apuração dos fatos relativos ao que está sendo investigado.
Este cenário aludido a partir do texto constitucional encontra pura ressonância na jurisprudência mais recente da Alta Corte Constitucional Brasileira – o Supremo Tribunal Federal – da qual destacamos:
“[…] Este SUPREMO entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Público pode utilizar-se do direito ao silêncio, para evitar a auto-incriminação. Explica CELSO DE MELLO que […] O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. […] (HC n. 79.812, DJ 16.2.2001). Defiro a liminar. Os PACIENTES não serão obrigados a firmar Termo de Compromisso na condição de testemunhas, assegurando-lhes o direito ao silêncio quando eles, ou seus advogados, assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. Comunique-se com urgência. Expeça-se salvo-conduto. Publique-se” (STF, HC n. 86.319-1, rel. Min. Marco Aurélio).
“O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável” (STF, HC n. 83.096, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 12.12.2003).
“Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio” (STF, HC n. 77.135, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 6.11.1998)”.
Do ementário acima deflui a certeza de que permanecendo em silêncio o acusado chama para si a existência de materialidade do fato sobre o qual foi acusado, pendendo-lhe a espada da justiça sobre sua cabeça e fazendo com que se opere um desequilíbrio na balança do direito.
Ainda, a análise deste tema nos remete ao fato de, sendo produzida prova contra alguém a partir de obtenção por meio ilícito, esta não poderá ser acolhida,sob pena de ferir-se mortalmente a prerrogativa constitucional assegurada a todo e qualquer cidadão, como podemos observar dos julgados abaixo.
“Juizados especiais criminais. Não tendo sido o acusado informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 5.º, LXIII), a audiência realizada, que se restringiu à sua oitiva, é nula” (STF, HC n. 82.463, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 19.12.2002). No mesmo sentido, o RHC n. 79.973, DJU de 13.10.2000.
“Gravação clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental –, de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatório sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no Inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6.º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência e da sua documentação formal faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não” (STF, HC n. 80.949, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 14.12.2001, grifo nosso). No mesmo sentido, o HC n. 69.818, DJU de 27.11.1992.
“Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5.º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas” (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 16.4.1999, grifo nosso)”.
Cabe destacar da jurisprudência em comento que a interpretação constitucional não diz respeito apenas ao direito do individuo permanecer em silêncio, mas também ao direito de não ter este silêncio interpretado em seu desfavor, oportunizando a efetividade da acusação que sobre ele pende, como podemos destacar do seguinte verbete:
“[…] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação” (STF, HC n. 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 19.10.2004).
Finalmente, cabe destacar que este preceito não beneficia àquele que prestou falso testemunho, posto que sua atitude demonstra a atração para si das conseqüências do seu ato.
03. O SILÊNCIO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Recentemente o Código de Processo Penal vigente foi atualizado com vistas a adequar-se ao preceito constitucional que estabelece o direito de ficar calado. O seu artigo 186 foi renovado em sentido mais consonante com a dicção constitucional, como podemos observar abaixo:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
O parágrafo único deste artigo evidencia às escâncaras a impossibilidade de obtenção de depoimento por meios dissimulados,impedindo o suspeito/indiciado de valer-se, principalmente do direito ao devido processo legal, como pronunciou-se em artigo publicado o eminente magistrado Geraldo Prado : “É que a prática do foro tem revelado, mediante o emprego de técnicas de dissimulação às vezes inconscientes, que aquilo que a Constituição quis impedir de forma direta, tal seja, a coação sobre a pessoa investigada de sorte a dela extrair a confissão, em muitos aspectos ainda esperada com ansiedade, acaba invadindo o processo de modo sutil, sinuoso, esvaziando no plano prático a indiscutível proteção constitucional”.
Mais uma vez fica evidenciado o princípio do nemo tenetur se detegere pelo qual o indivíduo encontra-se desobrigado de oferecer provas que possam lhe ser desfavoráveis acarretando uma possível incriminação, quer a nível penal, que a nível administrativo, impondo ao sistema jurídico um saudável impasse entre a presunção de inocência que alcança a todos os cidadãos protegidos pelos princípios constitucionais vigentes, e, de outro lado, a prova da culpabilidade que cabe, exclusivamente à acusação, propugnando um debate saudável que não deve, por qualquer meio ilícito ou antiético, atingir os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.
Cabe destacar ainda que o direito ao silêncio não se encontra assegurado apenas ao preso, mas também aos acusados em geral, inclusive de forma preventiva com a obtenção de hábeas corpus que lhe permita valer-se desta prerrogativa preventivamente na iminência de ser alvo de procedimento investigativo (vide o caso do ex-prefeito de São Paulo Celso Roberto Pitta em seu depoimento junto ao CPI do caso BANESTADO).
04. O DIREITO AO SILÊNCIO VINCULADO AO CÓDIGO CIVIL.
Sem qualquer sombra de dúvida podemos vislumbrar que o direito ao silêncio, até aqui estudado, discorreu sobre uma vertente do que se denomina “silêncio omissão”, ou seja, a omissão do agente que opta pelo silêncio com o intuito de preservar sua integridade jurídica, posto que não pretende produzir prova contra si próprio. Essa omissão reveste-se de trajes constitucionais, preservando em seu interior também o princípio do devido processo legal (direito ao contraditório e ampla defesa), presumindo-se que esta omissão acaba por ser uma ação em sentido inverso, impedindo que o acusador valha-se das argumentações do suspeito/indiciado usando-as contra ele.
De outro lado temos o silêncio ação, que denota uma postura do indivíduo frente à um ato ou negócio jurídico pretendendo ele sua concretização, ou não, comportando-se de modo a que este ato ou negócio obtenha validade e eficácia para as partes.
Melhorando nossa exposição, ensejamos que este silêncio compõe-se de uma manifestação de vontade, uma atitude frente ao ato ou negócio jurídico, cujos efeitos tornarão concreta sua eficácia e validade, ou, de outro lado, impossibilitarão que este mesmo ato ou negócio venha a integrar o mundo jurídico e, posteriormente, o mundo fático.O artigo 111 do Código Civil vigente nos traz a primeira evidência nossa primeira análise:
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
O verbete em questão designa que nos negócios jurídicos realizados entre indivíduos em certas circunstâncias, poderão ser tornados válidos, desde que uma das partes, permanecendo silente, com ele concorde – a chamada concordância tácita em oposição à expressa – com o cuidado de que se trata de presunção relativa, atacada por ações que busquem a sua invalidação. Ou seja, para que um indivíduo almeje a concretização de certo ato ou negócio jurídico, basta que ele permaneça em silêncio deixando que a ausência de manifestação opere de per si na concretização deste.
Já o artigo 147 – constante do dolo – nos traz uma outra situação sui generis, como podemos observar abaixo:
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
Constitui dolo da parte o silêncio intencional sobre as especificações do objeto do negócio jurídico, cuja ocultação opere em seu favor. Trata-se da omissão dolosa, ou seja, o ato cometido de forma proposital com o intuito de prejudicar a outrem, com a conceituação de que o dolo “é a má-fé concretizada”, que realizou-se por intermédio do silêncio intencional de um indivíduo com a clara intenção de gerar prejuízo a alguém e favorecimento para si.
Por fim, vale um breve comentário sobre a definição e requisitos da omissão dolosa:
Omissão dolosa – É uma abstenção maliciosa juridicamente relevante.Requisitos:- silêncio sobre a circunstância desconhecida da outra parte – intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade- relação entre a omissão dolosa e a declaração de vontade- omissão do contraente
O artigo 299, § único nos traz outra situação relevante quanto ao silêncio no que diz respeito a assunção de dívida por terceiro, concedendo-se prazo para que o credor venha a manifestar-se sobre a propositura do terceiro em assumir dívida, sendo certo que o decurso de prazo sem a manifestação do credor interpreta-se em prejuízo da concretização do ato jurídico; ou seja, havendo preferência do credor em face do devedor originário, seu silêncio será interpretado de forma restritiva e em benefício do credor, deixando-se de operar a substituição do pólo passivo da relação jurídica.
De outro lado, os artigos 300 e 301 deixam claro que se trata de presunção júris tantum – relativa – já que admissível o conhecimento de favorecimento ao terceiro, inclusive em relação às garantias oferecidas que podem ser garantias estas de pleno interesse e domínio do terceiro que, assim, age de má-fé.
Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.
O verbete ora em comento – ainda seguindo a linha mestra deste opúsculo – dá a oportunidade de concretização de negócio jurídico por medida ou peso relativamente àquelas praticadas no lugar de sua realização, desde que as partes nada digam sobre este aspecto. Mais uma vez trata-se do silêncio ação que demonstra que a inatividade proposital das partes operará pela efetivação do negócio ou ato jurídico.Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.
Tradição expressa uma das formas de concretização do negócio jurídico e, no texto acima, torna cristalino que em negócios envolvendo documentos sua substituição dar-se-á pelo título representativo, mas se estes não forem suficientes ou necessários à concretização, bastará a aplicação dos usos para o caso, desde que haja silêncio sobre o tema. O silêncio aqui se trata de uma efeito sobre a ausência de manifestação das partes sobre como operar-se-á tal realização do negócio jurídico.
É um silêncio comissivo/omissivo fundado na absoluta inatividade das partes que com ele concordarão ao permanecerem silentes e inertes.
O artigo 1.015 traz à tona o direito dos administradores em praticar atos de gestão, desde que o contrato nada diga sobre este tema, permitindo a estes – no âmbito do que podemos denominar em “silêncio escrito” – a prática de atos de desoneração de bens e capital, limitados aos bens que não constituam patrimônio estrutural da empresa (bens imóveis e onerações que se reflitam no patrimônio empresarial).Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;II – provando-se que era conhecida do terceiro;III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
O § único deste artigo traz as limitações dos atos de gestão e suas repercussões aos terceiros envolvidos – mais uma vez, ressalte-se, terceiros de má-fé.
A dicção do artigo 1.077 versa sobre o silêncio do sócio dissidente que não concordando com a fusão ou incorporação poderá valer-se dos efeitos do contrato original para desta sociedade retirar-se (artigo 1.031). Trata-se também de silêncio ação, posto que agindo interfere nos efeitos gerados para si quanto ao seu desligamento da sociedade.
Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
Complementa esta idéia o verbete constante do artigo 1.114 que se refere à transformação da sociedade com o consentimento de todos os sócios, sendo que eventual dissidência será orientada pelo estatuto ou contrato social, aplicando-se, no seu silêncio (silêncio do texto convencional) o constante do artigo 1.031 para a retirada do sócio que dissentiu.
Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.
Quanto ao que tange o § único do artigo 1.126 faz-se referência à emissão de títulos por sociedade de capital aberto, operando-se limitação de referida emissão concretizar-se apenas na forma nominativa quando não houver manifestação legal em outro sentido.
Verifica-se aqui tratar-se de um silêncio materialmente concretizado por existência ou não de texto legal que se refira ao tema – no caso a lei nº. 6.404/76, ou lei das sociedades anônimas – indicando que a proposta de emissão de títulos encontra-se subordinada à lei e na sua ausência deverá ser efetuada apenas na forma nominativa.Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.
Por fim, o termo regente inserto no artigo 1.934 faz menção à ausência de manifestação expressa no testamento quanto a cumprimento dos legados devendo tal incumbência recair sobre herdeiros e, se estes não houverem, aos legatários.
Observa-se tratar-se, mais uma vez de silêncio omissão, posto que é a omissão do testamento que faz operar a força do texto legal, impondo-se àqueles que por ele são atingidos.
Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.
05. O SILÊNCIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Nosso Código de Processo Civil vigente faz menção ao silêncio em apenas um artigo, o 372 e se refere à autenticidade de assinatura e veracidade de contexto quanto imputada tal ônus ao indivíduo contra quem este documento ou sua respectiva assinatura foi produzida.
Art. 372. Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no art. 390, se Ihe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro.Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.
O prazo descrito no artigo 390 (10 dias) é o prazo assinalado à parte para manifestar-se quanto ao teor do artigo 372, sendo certo que decorrido o prazo sem a manifestação ter-se-á presumido como verdadeiro em seu teor e finalidade, sendo certo que se trata de presunção absoluta e relativa, conforme o caso. Senão vejamos:
Presunção de Autenticidade • Documentos particulares com firma reconhecida em presença do subscritor: detém presunção da autoria (artigo 369 c/c o artigo 364 do CPC).• Documentos particulares: a autoria é apenas presumida em caso de não haver impugnação da parte contra qual o argumento é produzido (artigo 372 do CPC)• Da presunção da data – Em face de quem subscreve o documento, a data nele constante, salvo prova em contrário e em face de terceiro, conforme disposto no artigo 370 do CPC.• Veracidade do conteúdo: Em princípio, presumem-se verdadeiras as declarações contidas em documento reputado autêntico em face do signatário (artigo 368 do CPC). Em caso de documento que apenas revela ciência, observa-se o contido no artigo 368 do CPC).• Documentos Especiais: Telegramas e Radiogramas (artigo 374 do CPC), Cartas e Assentos Domésticos (artigo 376 do CPC), Livros Comerciais (artigos 378 a 380 do CPC), Notas feitas em documentos representativos de crédito (artigo 377 do CPC).• Reprodução – artigos 383 a 385 do CPC• Rasuras e Entrelinhas –artigo 386 do CPC
06. OUTRAS CONSIDERAÇÕES RELEVANTES.
Quando nos detemos no estudo do Direito Administrativo observamos que existem algumas considerações que concernem ao nosso tema, em especial na sua aplicabilidade jurídica, que iremos, a seguir, desfiar de modo mais apurado possível.
Celso Castro, iminente estudioso jurídico da Universidade Federal da Bahia em seu texto “Do Silêncio Administrativo” , apresenta interessante conceito sobre o que ele mesmo denominou de “silêncio negativo e silêncio positivo”. O primeiro, como apregoa o próprio autor, “resulta em admitir-se como rechaçada a pretensão que não foi respondida ou resolvida no tempo previsto em Lei”.
De outro lado, temos o silêncio positivo “quando a abstenção administrativa possa importar em concessão da pretensão deduzida”. Ou seja, havendo um requerimento trazido à manifestação da autoridade administrativa e esta deixa de conferir considerações sobre sua anuência ou não, opera-se, assim, a concessão do pleito do requerido por absoluta falta de amparo pela administração.
A seguir, continuando nossa análise, tomamos a liberdade de apresentar o seguinte excerto do mesmo jurista mencionado:
“O nosso entendimento inclina-se pela afirmativa, lastreado na circunstância de que a ausência de pronunciamento deve inequivocamente merecer uma interpretação, considerando-se que se trata de uma conduta que produz efeitos na órbita do administrado.O art. 5º, inciso XXXIV, “a” da Constituição Federal assegura:” O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder”.Logo é evidente que ao direito de pedir corresponde o direito de obter a resposta e ao considerar-se que essa resposta poderá ser positiva ou negativa é possível interpretar-se a ausência de manifestação explícita, em um sentido ou em outro.Assim quando a Constituição estatui que nenhuma lesão se exclui da apreciação do Poder Judiciário esta lesão pode advir tanto de atos como de comportamentos.Chegaremos, pois à conclusão de que em regra a administração quando não explicita o seu posicionamento assume comportamento, do ponto de vista lógico equivalente ao da negativa, como regra.Não se ignora, que no plano privado em princípio deve prestigiar-se a máxima latina, segundo a qual: ” qui tacet utique non facetur”, porque o particular, salvo as determinações legais ou contratuais não está obrigado a se manifestar”.
07. SOBRE A VALORAÇÃO DO SILÊNCIO.
A exposição tecida até aqui teve a intenção – ousadamente acadêmica – de dar ao leitor uma melhor análise sobre o silêncio inserido no ordenamento jurídico, revelando que o silêncio diz respeito não apenas à ausência de manifestação, mas também sobre a ausência de manifestação como uma interpretação pretendida pelo agente, demonstrando pela sua inércia que ele deseja de modo efetivo que o ato ou negócio jurídicos aconteçam, vindo do mundo jurídico para o mundo fático, tornando-se realidade e concretização dos seus anseios.A pretensão desejada pelo agente opera-se, curiosamente, pela ausência de sua manifestação demonstrando que se trata de verdadeiro “silêncio omissão”, e, com imenso respeito ao publicista baiano, preferimos ainda utilizar o termo “omissão”, como forma mais clara de evidenciar que inerte o agente opera-se a seu favor o almejado.
De qualquer maneira constatamos que o silêncio de alguém não pode ser interpretado como qualquer outra coisa que não apenas seu silêncio, trazendo a lume uma relevante consideração sobre o dito popular “quem cala, consente”, pois, quem se cala nada diz, apenas se cala, podendo, de outro lado, interpretar-se este silêncio como mera presunção relativa, tácita e não expressa por palavra, atos ou omissões.
Ressalvamos que o estudo do silêncio no ordenamento jurídico revela-nos, com elevado grau de certeza, que nada dizer ou nada fazer pode, com certeza, operar uma conseqüência ao agente instada para tal finalidade, já que dele se esperava um posicionamento qualquer e, ao final, dele recebeu-se apenas,… o silêncio.
De outro lado temos a proteção ao silêncio que é assegurado pela Constituição Federal vigente não apenas ao preso, mas também ao cidadão, posto que a ninguém se impõe a obrigação (ou ônus) de produzir prova contra si próprio, inclusive de forma preventiva, ou seja, por utilização do remédio jurídico do hábeas corpus, protegendo aquele que, indiciado ou chamado a testemunhar não venha, por suas próprias declarações produzir evidências, indícios ou provas contra ele próprio.
Ensejamos reproduzir texto extraído do excelente trabalho do jurista Hugo Brito Machado em sua obra “O Direito ao Silêncio”, o qual abaixo segue:
“O direito ao silêncio é uma garantia de todos os cidadãos. Ninguém, seja réu ou testemunha, pode ser compelido a responder algo que eventualmente possa implicar confissão de cometimento ilícito. É um direito fundamental que integra os ordenamentos jurídicos de todos os países civilizados do Mundo”. Percebamos ainda que o silêncio possui inerente proximidade com o direito à intimidade, este também preservado pelo texto constitucional, denotando uma dicção de caráter mais aberto, permitindo que o silêncio seja por ele absorvido de forma integrativa.Assim, estaremos diante de uma violação de ordem constitucional quando produz-se provas a partir de evidências extraídas da intimidade do suspeito, indiciado ou preso, sem que tenha havido não anuência expressa, mas ciência de que isso seria feito por meio de ordem judicial obtida para tanto.
Pertence a Ada Pellegrini Grinover o seguinte comentário: “o réu, sujeito de defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existência da faculdade de não responder”.
No tocante à mentira, podemos afirmar sem qualquer receio que não se trata de um direito, mas de forma de assegurar a sua própria integridade, posto que eventual alegação ou assertiva poderão – e certamente serão – utilizados pelo Estado dono da Ação Penal contra o indivíduo. Aliás, é o sentido do pensamento do jurista Hélio Tornaghi, o qual afirma: “o réu pode até mentir. Não se trata de um direito de mentir, nem há que falar em direito (subjetivo), neste caso. O que há é que a mentira do réu não constitui crime, não é ilícito: o réu é livre de mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Mas, convém explicar: o réu é livre de mentir para se defender, não para se acusar […]”.(g.n.) .
No mesmo sentido temos a seguinte decisão proferida em decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Ementa: Processual Penal. Interrogatório. Direito ao silêncio. Nulidade. Agressão aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Nulo é o processo em que o acusado foi advertido, quando do interrogatório, sobre ônus que seu silêncio poderia implicar. Tal alerta, em que pese ancorado no art. 186 do CPP, agride o direito constitucional do réu exercer a sua defesa da maneira que melhor entender, inclusive de calar (art. 5º, LXIII, da CF), bem como pretende consagrar a presunção de culpa, ao avesso da Constituição, que optou pela presunção de inocência”. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Criminal n. 70.004.922.043. Relator: Des. Amilton Bueno de Carvalho. Órgão Julgador: Quinta Câmara Criminal. Julgamento: 20 nov. 2002.
As considerações até aqui expendidas não se encerram em si próprias exigindo de nós algumas ponderações mais aprofundadas, permitindo que pensemos um pouco mais adiante no sentido e alcance do silêncio enquanto fenômeno do mundo do direito.
Na análise anterior verificamos que em se tratando de Direito Penal o silêncio refere-se a uma ação do agente na direção de sua própria defesa; porém, uma ação que se manifesta pelo silêncio deste mesmo agente omitindo-se de prestar informações que possam funcionar contra si – ou seja, ao mesmo tempo em que é uma ação, também é uma omissão que se promove no sentido da sua defesa – sentido inato do ser humano de auto-preservação – com o alcance de impedir que alguma suspeita, dúvida, ou ainda certeza por parte do acusador seja suficiente para colocá-lo em situação de ameaça.
De outra forma, podemos observar que existem situações admissíveis em direito em que o silêncio não é a principal resultante da ação ou omissão do agente, persistindo muito mais uma inércia – ou seja, ausência de manifestação – cujo resultado tem uma conseqüência efetiva em face do indivíduo.
Melhor explicando: muitas vezes em direito não é o silêncio que produz um resultado (esperado ou não), mas sim a ausência de movimentação (ação ou omissão) por parte do agente, que se traduz em um resultado (também esperado ou não).
Vejamos, por exemplo, os efeitos da conduta esperada dos agentes envolvidos no descrito pelo artigo 879 da Consolidação das Normas do Trabalho, o qual abaixo transcrevemos:
Art. 879 – Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§ 2º – Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.432, de 11-06-92, DOU 12-06-92).
A dicção do artigo em comento demonstra nossa tese de que às partes cabe uma faculdade – a de se manifestar sobre a conta de liquidação – que deles exige uma ação (ou manifestação) que se não for cumprida far-se-á operar a preclusão de ordem temporal, pela qual, decorrido o prazo sem que haja a efetiva manifestação das partes, seu direito de manifestar-se precluiu – consumou-se – cabendo ao juiz interpretá-la como concordância tácita.
Veja que esta “concordância tácita”, opera-se única e exclusivamente pela ausência de manifestação das partes e não pelo seu silêncio; ou seja, deles se exigia uma ação que não foi concretizada, tomando-se este “silêncio”, como uma concordância não expressa; todavia, não é uma ação/omissão caracterizada pelo silêncio – tomado na forma conceitualmente admitido até aqui – mas sim, uma ausência de ação que incumbia à parte operando-se em seu desfavor a “inércia”, e não o silêncio.
Neste mesmo sentido temos a interpretação dos § 1º e 2º do artigo 475-B do Código de Processo Civil no que se refere à obrigação imputada às partes. No parágrafo primeiro têm-se a obrigação imposta ao credor de solicitar ao Juiz que intime a parte contrária para apresentar os dados necessários para a liquidação do feito – e como dissemos anteriormente, trata-se de uma ação esperada da parte, tomando-se seu silêncio como ausência de manifestação tácita.
No tocante ao parágrafo segundo têm-se outro ônus imposto à parte contrária (devedor),se não cumprida implicará em uma penalidade, observando-se – mais um vez – tratar-se de uma manifestação que decorre de uma ação/omissão e não apenas de seu silêncio.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo. (Artigo acrescido pela Lei nº 11.232, de 22/12/2005 – DOU 23/12/2005. Vigência: 6 meses após a publicação)
§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o cumprimento da diligência.
§ 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362.
08. BREVES CONCLUSÕES.
Resumidamente, vimos qual o real significado do silêncio no ordenamento jurídico e suas implicações para os indivíduos, sendo sua interpretação algo de fundamental para análise de uma lide onde as resultantes desta interpretação terão efeitos conclusivos para as partes envolvidas.
Vimos também como o silêncio difere profundamente da ausência de manifestação, posto que o primeiro refere-se a uma ação cujo sentido e alcance denotam o desinteresse da parte em concluir um ato cujos efeitos serão produzidos contra ele próprio, enquanto que o segundo decorre de uma postura do indivíduo em agir ou deixar de agir produzindo efeitos contra si, ou ainda a seu favor, permitindo-nos concluir que a essência entre estes fenômenos do direito encontra-se não nos resultados – já que estes podem ter a mesma direção e sentido – mas sim em sua origem.
O silêncio depende exclusivamente da inação da parte, ou seja, ele não comparece, não se manifesta quando instado a fazê-lo, não profere qualquer declaração de vontade em seu favor ou em seu prejuízo, sem obstar efeitos em face de outrem.
Quanto ao segundo – a ausência de manifestação – importa não apenas em uma inação própria, mas sim uma inação que implica na ausência de manifestação, algo mais efetivo, posto que deixando de cumprir uma obrigação ou um ônus que pende sobre si implica em conseqüências para si, para a parte contrária e até mesmo para terceiros.
O silêncio, por fim, deve ser entendido como uma postura, um comportamento da parte com sentido e alcance de assegurar o seu bem-estar ou segurança em situações de ameaça de qualquer ordem e sua análise pelo operador do direito deve ser realizada com a maior concisão possível, já que sua interpretação poderá resultar em benefícios – ou prejuízos – a quem dele se vale.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal, São Paulo.
TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1978.
MACHADO, Hugo de Brito. Direito ao silêncio. 2004. Disponível em: