Diante da discussão a respeito da ausência ou presença de vida humana no feto anencefálico faz-se necessário, inicialmente, definir o que vem a ser a vida humana. O feto anencefálico tem vida humana? A existência dos órgãos do sistema nervoso central é determinante para que haja vida humana? Indispensável também será a compreensão acerca da anomalia fetal abordada neste trabalho, de modo que será nítida a observância quanto às falhas, formações incompletas e ausências de sentidos físicos e psicológicos conscientes no ser portador da anencefalia.
Deve-se esclarecer, previamente, que muito embora existam termos distintos para se referir à diferentes fases da formação humana intra uterina, será utilizado neste trabalho de um modo geral, a palavra “feto”, independente do tempo gestacional a que se esteja referindo.
1.1 Conceito de vida humana
Inicialmente, antes de discutir o conceito de vida especificamente humana, é preciso trazer o que a ciência responsável pelo estudo dos seres vivos entende por “vida” em termos genéricos, ou seja, referente a qualquer ser vivo. Helena Curtis aborda este conceito discutindo a impossibilidade de definição concreta, dizendo não haver, mesmo para a ciência biológica, como determiná-la com exatidão e declara: “a vida não existe no abstrato” , explicando que o que há é um meio de examinar sistemas e propriedades encontradas em organismos vivos, o que culmina na distinção em relação à matéria morta.
Para chegar a este resultado a biologia estuda a atividade celular e procura dentro destas células estruturas especiais (átomos e moléculas organizadas) que, estando presentes, é verificada a existência de vida. Pode-se perceber desta assertiva que sempre que a célula encontrar-se ativa, é considerada como viva.
Ocorre que, limitando-se a utilizar este raciocínio genérico de atividade vital celular, o campo jurídico determina a existência de vida humana, constatando que esta se inicia com a ocorrência da concepção, ou, como afirma Reinaldo Pereira e Silva “quando os pronúcleos materno e paterno se aproximam, perdem as suas membranas e se fundem, compondo o complemento diplóide ou 2n (46 cromossomos) do zigoto, é que se deve falar da concepção de um novo ser humano.” O mesmo autor assegura ainda que “o zigoto, formado numa etapa posterior à fertilização do óvulo, conforme antes demonstrado, é considerado o primórdio de uma nova vida humana, que manifesta desde então seus próprios desdobramentos vitais.”
Esta assertiva a respeito do início da vida humana é adotada pelo direito brasileiro desde a primeira iniciativa de codificação de direito civil e é defendida ainda hoje pelos que aprovam a chamada teoria Concepcionista, que assegura haver vida desde a concepção. Dentre os defensores desta teoria estão Maria Helena Diniz, que afirma: “a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção.” Apesar desta noção quanto à concepção de vida, juristas constitucionalistas como José Afonso da Silva, afirma haver uma difícil compreensão quanto ao seu conceito, já que se trata de “algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade.”
A Constituição Federal , ao se referir à vida, em seu artigo 5°, caput, determina a inviolabilidade do direito a esta e, ainda, confirma a tendência concepcionalista do Brasil, quando adere ao quanto estabelecido no Pacto de San José da Costa Rica , de novembro de 1969, ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, que, no §1° do artigo 4°, ocupa-se do instante de determinação de existência vital, pelo que afirma haver garantia do direito à vida desde a concepção: “§1°. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
Assim também é direcionado o Direito Civil, no sentido de atentar para a verificação de presença de vida. Determina o Código Civil, em seu artigo 2°, haver personalidade civil no feto desde a ocasião em que há o nascimento com vida, no entanto, salvaguarda os direitos do nascituro a partir do momento conceptivo: “Art. 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Há que se ressaltar que o Código Civil pátrio não traz uma discussão sobre vida humana limitando-se à conceituação de vida biológica, ressalvando os direitos desta a partir da concepção. Daí então a grande preocupação, pois estes conceitos de vida não devem confundir-se já que estar vivo juridicamente, enquanto homem, não significa estar vivo de modo puramente biológico, desde a fecundação. Há uma problemática que se instaura quanto a esta falta de clareza, pois aceitar que, desde concepto, no embrião há vida, acarretaria em dá-lo, civilmente, status de homem vivo, o que não ocorre, já que somente haverá impacto jurídico significativo a partir de seu nascimento.
Além da constatação de nascer com vida, para o direito brasileiro há também outra assertiva relevante, quanto à circunstância em que esta vida passará a ser tutelada por ele, sendo qualificada, desde então, de “viável”: será necessária a nidação. Neste sentido, o constitucionalista Alexandre de Moraes conceitua que a vida viável começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Cumpre esclarecer que, segundo Wilson Roberto Paulino, a nidação é o momento de implantação do embrião no útero materno .
A influência desta noção jurídica quanto ao momento da nidação para apreciação da existência vital se dá principalmente no campo do Direito Penal que, ao tratar dos crimes contra a vida, atribui à interferência na gestação que venha a interrompê-la o crime de aborto, sem fazer qualquer alusão ao marco inicial da proteção da vida, deixando implícita sua intenção de proteger o feto desde sua condição embrionária quando utiliza o termo “gestação”, que é o lapso temporal entre a nidação e o nascimento.
É claro, então, no Direito, o reflexo da teoria concepcionista porque entende a existência de vida desde a concepção. Porém o que se observa no conceito de vida no Código Civil é a presença de duas teorias sobre o início desta: o da concepção e o da nidação. Ocorre que, com a evolução da ciência embriológica, estes fenômenos podem vir a acontecer em épocas bastante distantes, como no caso de embriões in vitro que somente irão ter a oportunidade de fixar-se no útero receptor, havendo a nidação, quando assim decidir a mulher; até lá, teremos “vidas” em condição suspensiva? O direito não responde a esta indagação.
Para a Medicina Legal, que é também ciência jurídica, a vida do ser humano se inicia também com a fecundação, é o que afirmam Delton Croce e Delton Croce Júnior, quando tratam da constatação da gravidez: “Denomina-se gravidez (do latim gravidus, de gravis, prenhe), ou gestação, o período da mulher compreendido desde a fecundação do óvulo ou dos óvulos, até a morte ou expulsão, espontânea ou propositada, do produto da concepção (…) Esta é a concepção de gravidez aceita pela Medicina Legal, pois, obviamente, a vida do novo ser principia no momento da fecundação, marco vivo do início da gestação.”
Para os autores não restam dúvidas sobre o marco inicial da presença de vida: a fecundação. Asseveram ainda os mesmos autores que não se trata de existir gravidez (presença de vida humana) apenas com a nidação, o que demonstra que nem mesmo quanto ao marco estabelecido, o da nidação, há certeza. Esclarecem estes que: “Houve quem pensasse que se deveria definir a gestação como iniciada quatro a seis dias após a fecundação, com a ocorrência da nidação do ovo na face posterior da parte central do útero, no endométrio, quando então, e só então, passa a alimentar-se a expensas do organismo materno. Dessa forma, pela fecundação espermatozóide-ovular, ocorre a formação intratubária de ser vivente que, durante quatro a seis dias, percorre (…) o interior da trompa de Falópio, sem nutrir-se, em desenvolvimento embriogenético em que a mórula vive no oviduto, à meneira do que sucede com o ovo de vertebrado inferior. […]. Todavia, afirmamos, há gestação, pois o epitélio tubário desencadeia, estimulado pela progesterona, logo após a ovulação, uma fase secretora que nutre o óvulo por embebição (nutrição tubotrofa) o por isso o ovo não se nutre a expensas próprias durante sua migração pela trompa.”
No entanto, ao dedicarem-se a explicar os direitos dos pré-embriões crioconservados, afirmam que para haver a tutela jurídica destes no que tange ao quanto estabelecido pelo Código Civil , deve-se sim utilizar como marco inicial da gestação a nidação: “entendemos por gravidez o estágio fisiológico da mulher que concebeu, durante o qual ela traz em suas entranhas, e alimenta, o produto da concepção. E, na hipótese vertente, inobstante existir fecundação, não há gestação propriamente dita, pois o ovo não nidou no endométrio receptor, permanecendo quiescente, ausentes a circulação intervilositária.”
Observa-se nestas discussões sobre o momento da fecundação e da nidação uma contradição, já que há defesa constitucional da vida como bem maior que deverá ser tutelado, mas, mesmo assegurando que esta se inicia com a fecundação, afirma-se que somente será protegida juridicamente com a nidação. Diante desta contradição é percebida a grande importância no estudo acerca da vida humana, o momento em que esta surge e deve ser resguardada. Não deveriam ocorrer o surgimento e o resguardo da vida numa mesma ocasião?
Não vejo sentido nesta divergência e considero ser apenas retórica, já que a vida humana começa com o desenvolvimento do Sistema Nervoso Central, quando o ser que está se formando passa a adquirir a característica principal de todo humano: o poder do raciocínio.
1.2 É possível associar o desenvolvimento do sistema nervoso central ao início de uma vida humana?
Quanto ao desenvolvimento do Sistema Nervoso Central é importante observar o momento em que este ocorre no embrião humano, para se compreender quando surge a vida humana. Apontam os médicos pediatras Richard E. Behrmam, Robert M. Kliegmam e Hal B. Jenson quando tratam do crescimento e desenvolvimento do feto, as etapas de formação neurológica do embrião: “Durante a 3ª semana surge uma placa neural na superfície ectodérmica do embrião trilamidar. A invaginação produz um tubo neural que se tornará o sistema nervoso central (SNC) e uma crista neural que se tornará o sistema nervoso periférico. As células neuroectodérmicas diferenciam-se em neurônios astrócitos, oligodendrócitos e células ependimais, enquanto as células microgliais são derivadas do mesoderma. Na 5ª semana, as três principais subdivisões, prosencéfalo, mesencéfalo e telencéfalo são evidentes. Os cornos dorsal e ventral da medula espinhal começam a se formar, além dos nervos motores e sensitivos periféricos. […]. Ao final do período embrionário (8ª semana), estabeleceu-se a estrutura macroscópica do sistema nervoso. Ao nível celular, o crescimento de axônios e dentritos e a elaboração de conexões sinápticas continuam em velocidade rápida, tornando o SNC vulnerável a influencias teratogênicas ou hipóxicas durante toda a gestação.” Ao explicar os defeitos do tubo neural continuam os autores: “O sistema nervoso humano origina-se do ectoderma primitivo, que também dá origem à epiderme. O ectoderma, endoderma e mesoderma formam as três camadas germinativas primárias que se desenvolvem na 3ª semana. (…) Uma falha da indução normal é responsável pela maioria dos defeitos do tubo neural.” Para estes autores é possível se constatar o momento da formação do sistema nervoso central ou até mesmo da anomalia deste sistema. Esta constatação torna-se de grande importância para se verificar se há vida humana ou não. Assim, a medicina ajuda quanto à identificação de ter ou não, num feto, a formação encefálica.
Pelo que foi exposto sobre o desenvolvimento embrionário, aproximadamente na oitava semana de gestação há a estrutura macroscópica do sistema nervoso formada, identificada através dos exames pré-natais. Estes exames podem precisar quando o feto terá desenvolvido o encéfalo ou ainda revelar se há anencefalia, ou ausência de vida humana.
A partir de exames ecográficos – efetuados através da ultra-sonografia pélvica ou endovaginal e acompanhado pelo especialista que verificará o progresso do feto no decorrer da gestação – pode-se notar se o princípio de vida biológica desenvolveu-se ao ponto de transformar-se em uma vida humana, ou seja, se o feto foi capaz de desenvolver um sistema nervoso apto para raciocinar, ou se não conseguiu atingir tal ponto, permanecendo até quando for possível resistir sem comando de um encéfalo, como apenas uma vida biológica que não a humana.
Tomando a máxima de René Descartes, dita no século XVII, “penso logo existo”, só há vida humana se o ser for capaz de pensar. Este filósofo trouxe uma grande contribuição para a racionalidade, associando a existência do homem ao seu pensamento. Seria entender que o ser humano é alguém capaz de exercitar seu raciocínio e estar ciente de sua atividade com o meio social e consigo próprio. O homem é visto, nesta perspectiva, como um ser que transforma seu meio, que interage com a natureza quando bem entender. Está, este homem, livre para estabelecer linguagens e se comunicar diante de fatos, tendo a capacidade de atuar neste cenário. É o que se pode verificar na posição das autoras Maria Lucia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, que afirmam que o ser humano é portador de capacidade de atuar no mundo e construir sua realidade.
Estas mesmas autoras relacionam o raciocínio com o fato de situar-se no mundo, e afirmam que o trabalho humano sintetiza uma demonstração da característica do homem, qual seja a de ser transformador da natureza. Assinalam também que há um binômio inseparável: o pensar e o agir, destacando que “toda ação humana procede do pensamento e todo pensamento é construído a partir da ação.” Atribuem, ao ser humano, caracteres especiais – como aquele capaz de agir, de trabalhar, de pensar, de transformar o meio. Prendem-se àquele ser humano com interação ativa no meio social. No entanto são excluídos desta concepção aqueles seres humanos que não usufruem com plenitude de capacitação para a atividade efetiva na sociedade. Deve-se, então, estabelecer a diferença que há entre aquele que tem potencial capacidade de agir e é impedida por situações diversas – deficiência, estado comatoso, dentre outras – e aquele que não tem a própria potencial capacidade de agir e a vida humana, o anencéfalo. No primeiro caso há uma atividade cerebral, e no segundo não há, visto que neste último não existe órgão que permita que se estabeleça tal atividade.
Partindo da idéia de que o homem é aquele ser capaz de pensar e, assim, possuidor do poder de raciocínio – sua característica principal – entende-se que não se pode determinar que um ser seria humano apenas por motivos diversos que não o fato de poder elaborar um raciocínio. Basta a atividade cerebral de raciocinar para caracterizar o homem.
No caso do anencéfalo não se pode vislumbrar a presença do caractere determinante do homem. É necessário compreender-se que no caso do anencéfalo há um ser que não apresenta o órgão principal do corpo humano, e que o difere até do cadáver, que não possui atividade cerebral, mas que teve atividade encefálica um dia. Um homem sem os braços, sem as pernas, sem outros órgãos e membros não deixa de ser humano, mas, sem o encéfalo, sim.
Maria Lucia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, apoiadas em Aristóteles explicam que “todo ser tende a tornar atual a forma que tem em potência.” Mas que potência teria o ser para que pudesse atualizar-se enquanto humano? Qual seria a característica fundamental do homem? Outros órgãos? O raciocínio? Este somente será proporcionado pela presença de um encéfalo. Ainda apoiadas em Aristóteles comentam que “quando se transpõe essa idéia para os seres humanos, conclui-se que também eles têm formas em potência a serem atualizadas, ou seja, a natureza essencial se realiza aos poucos, em direção ao pleno desenvolvimento.”
No momento gestacional quando do desenvolvimento encéfalo, pode-se dizer que há potência do raciocínio, que vai propiciar o “pensar”, como algo que tende a se realizar de acordo com a progressão intelectual do homem. Sem o encéfalo para a execução de tal atividade como poderá esta existir? Sem potencial capacidade de raciocínio não poderá haver caracterização de um ser enquanto humano se não há, em seu corpo, instrumento que lhe propicie a existência do principal caractere do único ser racional da terra. Órgãos aparentemente vivos no que tange ao aspecto biológico e ativo da célula não é o bastante para verificação da vida humana.
Deve-se observar que, durante toda a existência do homem, há células e órgãos que possuem um tempo de vida biológica diverso, mesmo estando, todos, inclusos em um só corpo. Sabe-se que as células nascem e morrem a todo tempo, durante o clico de uma vida. O ser humano, para o exercício de suas atividades de forma completa necessita dos seus sentidos – olfato, visão, paladar, tato e audição -, mas, mesmo sem um deles ou todos, continuará a ser humano se raciocinar.
ANENCEFALIA: HÁ OU NÃO VIDA?
2.1 O que é a anencefalia?
Cabe, neste momento, explicar a má-formação que durante o trabalho será tratada: a anencefalia. Vista como uma das principais más-formações encefálicas, explicam os autores Sonia Maria Lauer de Garcia e Casimiro García Fernández que nesta “ocorre falha no fechamento do neuróporo anterior durante a quarta semana de desenvolvimento. A porção cefálica do tubo neural permanece aberta e, em vez do cérebro, forma-se uma massa de tecido degenerado exposta à superfície, conseqüentemente a abóbada craniana está ausente. Esta malformação pode ter continuidade com a medula espinhal, que se apresenta aberta na região cervical ou em maior extensão – os olhos apresentam-se saltados e o pescoço, ausente.”
Neste mesmo sentido os autores Richard E. Behrmam, Robert M. Kliegmam e Hal B. Jenson explicam a anencefalia como anomalia congênita do sistema nervoso central, quando afirmam que: “O neonato anencefálico exibe uma aparência distintiva com um grande defeito da calvária, meninges e couro cabeludo associado a um cérebro rudimentar, que resulta de uma falha do fechamento do neuróporo rostral. O cérebro primitivo consiste em partes de tecido conjuntivo, vasos e neuroglia. Os hemisférios cerebrais e o cérebro geralmente estão ausentes e identifica-se apenas um resíduo de tronco encefálico. A glândula hipófise é hipoplástica e os tratos piramidais da medula espinhal estão ausentes devido à ausência do córtex cerebral. As anomalias associadas incluem dobramento das orelhas, fenda palatina e cardiopatias congênitas em 10-20% dos casos. A maioria dos bebês anencefálicos morre nos primeiros dias após o nascimento.”
Observa-se na descrição desta malformação a incompatibilidade para com a vida humana. Vale ressaltar que afirmam os últimos autores haver a “morte” do anencéfalo logo após o “nascimento”. Acredito que neste caso há referência ao aspecto biológico e não necessariamente clínico, pois não há qualquer atividade racional, não tendo, o feto, condição de experimentar um contato com o mundo, valorar, ou perceber este espaço.
Devo ressaltar que quanto à anomalia não há discordância entre os especialistas em Medicina Legal e o Conselho Federal de Medicina. Diferem quanto à existência ou não de vida, o que será posteriormente trabalhado. Antes de entrar nesta divergência é relevante explicar a ausência de vida abordando, jurídica e clinicamente, o conceito de morte. Tais conceitos, intrinsecamente ligados, estabelecem entre si uma relação tênue, na qual estão postos seus limites quase que num jogo de ausência e presença: se há um, não há o outro.
2.2 Concepções de morte e vida: clínica e biológica
Para o Direito e a Medicina há distinção concreta entre a morte clínica e a morte biológica, segundo o que aduz Maria Elisa Villas-Bôas, quando aponta os critérios de definição da morte. A autora explica que há possibilidade de falar destes dois conceitos de morte distintos, mostrando que a morte biológica “se verifica nas células, tecidos e órgãos, individualmente, culminando na morte do organismo inteiro, em todos os seus componentes.” Já a morte clínica seria o critério macrobiológico, que foi adotado inicialmente pela Medicina e posteriormente pelo Direito, utilizado para fazer a definição de quando se dá a morte do indivíduo humano, relacionando-se mais com o conceito comum de fim da pessoa humana do que com a deterioração celular total, “que ocorre bem mais tardiamente, com a autólise post mortem, pela qual células que persistiam vivas até a morte clínica sofrem um processo de morte individualizada, por auto digestão enzimática.” Conclui a autora, quanto a esta distinção, que a morte clínica pode anteceder a morte biológica, além do que representa, perante a sociedade, como mais relevante quanto à finalidade de caracterizar a extinção da vida.
Entende-se que é preciso discorrer sobre a formação do conceito jurídico de morte para que, posteriormente, possa ser feito o questionamento: porque então não distinguir-se vida biológica de vida clínica para entender-se onde situar o anencéfalo? Há interferência direta no campo jurídico caso seja aceita tal diferença já que se poderia ter uma associação entre a vida clínica e a relevante juridicamente, pois teria-se, neste caso, um ser humano, ou seja, alguém com vida encefálica ativa.
Num dado momento o Direito necessitou fazer uma conceituação no que tange à morte da pessoa humana no intuito de trazer à sociedade a segurança de que determinado ente familiar encontrava-se, realmente, morto. De acordo com o que trazem Débora Diniz e Dirce Guilhem quanto a segurança citada, é um dos papéis principais da bioética atualmente, interferir na seara médica e proporcionar a inclusão de valores éticos que disciplinem os avanços científicos e proporcionem um diálogo efetivo e esclarecido com o meio social em relação a fatos que careceriam de graduação e estudos específicos para que fosse reduzida a angústia – gerada pelo desconhecimento – da maioria leiga perante o desenvolvimento da ciência, tecnologia e medicina.
Estas autoras contam o caso ocorrido em 1967, quando o cirurgião cardíaco Chistian Barnard efetuou transplante de coração de uma pessoa quase morta em um paciente com doença cardíaca terminal. Gerando polêmica de grandes proporções, era questionada a origem do órgão e se o doador estava realmente morto no momento da retirada de seu coração. Tal problema mobilizou a Escola Médica da Universidade de Harvard, no ano de 1968, para definir critérios para morte cerebral para que dúvidas a respeito da presença ou ausência de vida do doador não mais acontecessem. Os preceitos foram divulgados somente em 1975 e até então para profissionais de saúde ou leigos em medicina, o conceito de morte cerebral foi aceito como modelo oficial de morte clínica.
Vale ressaltar que o termo “morte cerebral” é comumente utilizado, no entanto, em termos técnicos, aqui se observa a ocorrência de “morte encefálica”, que abrange tanto a inatividade do cérebro quanto a dos órgãos restantes que compõem o encéfalo.
2.3 Posição do Conselho Federal de Medicina e da Medicina Legal: divergência quanto à constatação do nascimento com vida
A Medicina Legal utiliza geralmente o método da Docimásia Hidrostática Pulmonar de Galeno, mecanismo para averiguação do “nascimento com vida” que investiga a entrada de ar nos pulmões do recém-nascido. Neste método os órgãos do aparelho respiratório do recém-nascido morto são introduzidos em um recipiente com água e, se estes boiarem ou eliminarem bolhas de ar, tem-se que este foi capaz e realizou a respiração após o parto. Caso a experiência seja negativa, estar-se-ia diante de um natimorto. Então, para a Medicina Legal, ser capaz de respirar significa estar vivo, no caso do feto recém expulso do útero.
Nota-se clara a divergência de opinião desta ciência jurídica para com o entendimento do Conselho Federal de Medicina quando é vista a matéria a respeito da doação de órgãos do anencéfalo. Para que seja possível doar órgãos, após a morte clínica é necessária a mantença da vida biológica, ou seja, é preciso que haja ainda oxigenação nestes órgãos, o que significa haver atividade cardiorrespiratória. Um anencéfalo poderá ter ainda continuidade de vida biológica após o parto mesmo que em curto prazo, sendo capaz de respirar e ter seus órgãos oxigenados. No momento em que este ser respira a Medicina Legal diz haver vida, no entanto há uma “não-vida” clínica e encefálica para o Conselho Federal de Medicina, que assegura o caráter natimorto do ser, autorizando a retirada dos seus órgãos logo após o parto, com a devida autorização dos seus genitores, e antes que ocorra a parada cardiorrespiratória, fato que inviabilizaria os transplantes de órgãos do anencéfalo. Esta autorização está instituída na Resolução CFM Nº 1.752/04 que trata da autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais. Pode-se destacar que o Conselho Federal de Medicina considera que: “os anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que têm parada cardiorrespiratória ainda durante as primeiras horas pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplantes; (…) podem dispor de órgãos e tecidos viáveis para transplantes, principalmente em crianças; (…) o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro; (…)que os pais demonstram o mais elevado sentimento de solidariedade quando, ao invés de solicitar uma antecipação terapêutica do parto, optam por gestar um ente que sabem que jamais viverá, doando seus órgãos e tecidos possíveis de serem transplantados;”
Vale salientar que o Conselho Federal de Medicina ressalta o fato de o anencéfalo ser natimorto cerebral, o que acarreta num entendimento no sentido de que não são portadores de vida juridicamente relevante. Assegura apenas haver a vida biológica, já que afirma haver uma posterior parada cardiorrespiratória, ou seja, o anencéfalo foi portador de coração capaz de bater e pulmão capaz de respirar antes que ocorresse a sua morte biológica. Outro aspecto relevante constante na referida resolução é o fato de que os pais de fetos anencéfalos geralmente têm consciência da inexistência de vida clínica e da irreversibilidade da anomalia, apresentando-se solidários ao transplante dos órgãos que porventura estejam aptos para doação.
Devido a estas considerações, o referido conselho resolveu em setembro de 2004 que: “(…) Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar o transplante de órgãos e/ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento. (…) A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15 dias antes da data provável do nascimento.”
A questão constante na divergência é: para a Medicina Legal quando há inatividade encefálica num ser, este é considerado morto clinica e juridicamente e pode ser mantido vivo biologicamente para que seus órgãos mantenham-se oxigenados e possam ser utilizados para doação. Ao mesmo tempo, entende que com a presença de respiração num ser recém expulso do útero materno há presença de vida, mesmo sem atividade cerebral, somente com a vitalidade biológica. Concomitante a estes entendimentos, o Conselho Federal de Medicina assegura que no caso do ser anencéfalo é visto um caráter natimorto, por não ter encéfalo formado, mesmo que tendo órgãos biologicamente vivos, o que significa que estarão oxigenados e aptos para doação até antes da parada cardiorrespiratória.
Então, para a Medicina Legal, se o ser respirou, está vivo; já para o Conselho Federal de Medicina, mesmo respirando poderá haver o caráter de natimorto do ser, que só terá vida biológica e, mesmo assim, até antes que seu coração pare de bater e seus pulmões não mais possam respirar.
Se for utilizada a Medicina Legal para determinar a situação do anencéfalo, este não poderá ser doador, pois só “morrerá” quando parar de respirar, inviabilizando a doação. Somente observando-o como natimorto – ou, como para este trabalho, não-vivo juridicamente – poder-se-ia doar os órgãos que porventura se formaram.
2.4 Anencéfalo: um ser juridicamente não-vivo
Deve-se ter segurança quanto a presença de vida humana ou não. Torna-se mais complexa a situação do feto anencéfalo, pois não tem-se – de acordo com o direcionamento deste trabalho que defende a idéia de não se cuidar de um homem, ou seja, de alguém vivo – uma anterior constatação de vida humana para posterior ocorrência de morte.
Há, sem dúvida, uma dificuldade para se entender tal situação: há um ser juridicamente morto ou, mais adequado seria afirmar que se está diante de um ser juridicamente não-vivo, já que não há a fase de constatação de requisitos de morte encefálica por não haver formação concreta deste órgão? Pode-se estar morto antes de se estar vivo? Teríamos a vida, a morte e a não-vida? Acredito que sim, pois não vislumbro outra denominação para o caso do anencéfalo exceto a não-vida já que, desde o útero, nunca experimentou de funções completas de raciocínio, ou seja, não esteve clinicamente vivo e nunca se tornou um ser humano.
Pode-se verificar esta má-formação e chegar-se à afirmação de que, quase como uma morte encefálica – a citada morte clínica – não há funções cerebrais. Ocorre que há, em muitos casos, funções orgânicas, biológicas, o que pode ser comparado, na maioria dos termos – pois há diferenciação quanto aos critérios de averiguação de vitalidade -, a um corpo que já sofreu morte clínica, mas ainda não sofreu a morte biológica, tendo, deste modo, um encéfalo não atuante, mas células orgânicas que ainda irão falecer quando não mais conseguirem permanecer ativas sem o comando do órgão encefálico. Há muitos relatos na medicina a respeito da anencefalia quando é verificada a falência gradual dos órgãos biologicamente vivos, estando ausente a atividade cerebral.
Com esta supracitada dupla conceituação de morte e a proposta de também ocorrer tal duplicidade quanto à conceituação de vida, confunde-se, o leigo, quando observa um ser biologicamente vivo, mas clinicamente morto. Neste sentido Maria Elisa Villas-Bôas afirma que “o leigo ainda vê com bastante reserva a declaração de que se encontra morto alguém cujo coração ainda pulsa.” Pode-se ainda notar confusões quanto à vitalidade de ser que apresenta reflexos, pelo que aduz a mesma autora: “é importante destacar que mesmo pacientes em morte encefálica podem cursar com reflexos medulares, uma vez que a medula se situa em nível inferior ao tronco encefálico, sem que, todavia, reflexos desta ordem indiquem qualquer espécie de reação vital.”
Vislumbra-se que no caso do anencéfalo há um ser não-vivo juridicamente, no entanto, vivo biologicamente. Tal fato pode ser observado também no entendimento do Conselho Federal de Medicina que considera os anencéfalos natimortos cerebrais devido à ausência de encéfalo, ao contrário do que alega a Medicina Legal, que assegura haver vida humana no ser que for capaz de respirar, mesmo que uma única vez, fora do útero.
2.5 Reflexos no campo jurídico
A conclusão sobre a inexistência vital no anencéfalo mesmo que constatada uma capacidade biológica de respirar, ainda que por pouco tempo, traz reflexos importantes no meio jurídico, sendo que dois destes serão por hora tratados. Cumpre esclarecer que não será objeto deste trabalho um aprofundamento nestas questões, no entanto, devido a relevância das mesmas, não poderiam deixar de ser abordadas.
O primeiro reflexo se dá no Direito Civil, quanto ao Direito das Sucessões, mais especificamente no caso em que a um nascituro está reservada a propriedade de bens que somente lhes serão transferidos caso venha a nascer com vida, ou seja, caso tenha, para o Direito – que utiliza a Medicina Legal para determinar tais situações – respirado ao menos uma única vez. Neste caso, serão observados os seguintes artigos constantes no Código Civil brasileiro, referentes à vocação hereditária: “Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. (…) Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; (…) Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. §3.º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.”
A respeito da vocação hereditária, Arnoldo Wald explica que “é necessário que o herdeiro, por ocasião da morte do de cujus, esteja vivo, ou ao menos concebido” e completa que “para ser titular de direitos ele deverá nascer com vida.” Observa-se destes trechos que existe, na ciência jurídica, a possibilidade de resguardo de bens do de cujus para posterior passagem àquelas pessoas que, a partir do momento em que forem consideradas vivas após o nascimento, ou seja, após a primeira respiração, terão a capacidade e o direito de suceder.
Considerando que o ser anencéfalo foi capaz de respirar – no caso de ter tido um desenvolvimento biológico que possibilitasse a formação dos seus pulmões – mas que se sabe que não raciocina, não sente ou situa-se no mundo, o que significa não se tratar de um ser humano vivo, é notável o conflito que surge entre a ciência utilizada pelo Direito e a assertiva de que não se trata de um ser humanamente vivo, pois, entende-se que, mesmo respirando, o feto anencéfalo sob o qual há expectativa de sucessão de bens, não participará de tal fenômeno jurídico.
Desta forma, há uma inadequação na aplicação do método da Docimásia Hidrostática de Galeno em fetos anencéfalos: pode-se constatar a presença de ar nos seus pulmões, mas, mesmo assim, não deverá ser considerado alguém que teve capacidade para suceder bens. Assim, um ser com inatividade ou ausência encefálica não poderá ser sujeito receptor de bens, por não se tratar de vida humana, relevante juridicamente.
Outra conseqüência importante que haveria no Direito com a constatação de não-vida do anencéfalo é no Direito Penal, com a atipicidade, neste caso, do aborto, que significa expulsão de feto humano – detentor do bem jurídico “vida” – do ventre materno, causando-lhe sua morte. Para melhor esclarecimento da matéria faz-se necessário discorrer a respeito do que vem a ser a tipicidade, para que se possa entender que, no caso em tela, o crime típico de aborto não é visto.
De acordo com Damásio E. de Jesus “tipicidade, num conceito preliminar, é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.” Explica ainda que fato típico “é o fato que se adapta ao modelo geral nos elementos necessários para que se configure a infração penal.”
Observa-se nestas afirmações que, para enquadrar uma conduta humana num conceito de crime, é necessário atentar para o fato de esta conduta estar prevista em lei como um tipo penal, ou seja, como algo previamente disposto como modelo de crime. Em se tratando do aborto, o quanto tipificado nos artigos 124, 125 e 126 do Código Penal pátrio descreve a seguinte conduta: “provocar aborto”. Significa provocar a interrupção de uma vida humana que está sendo gerada no útero materno.
Ocorre que, para agir deste modo é necessária a lesão ao bem jurídico citado: vida humana. Então, a conduta típica, na realidade, é interromper gestação de feto detentor de “vida humana”, causando-lhe a morte. Seguindo este pensamento, tem-se que, caso falte o elemento relevante, o bem jurídico a ser preservado, há descaracterização da conduta típica. Como no caso do feto anencéfalo não há vida humana, não é possível a atribuição de crime de aborto à antecipação terapêutica da gestação deste ser.
Neste sentido, Paulo César Busato, quando trata da ausência do bem jurídico protegido na interrupção da gestação do anencéfalo, afirma: “Por lamentável que seja, não há o que preservar. A vida do feto é impossível, dada a anencefalia, daí por que, sendo a vida inviável, a interrupção da gestação é conduta que, a rigor, não atinge o bem jurídico visado pela norma penal, e, de conseqüência, não havendo bem jurídico a ser protegido, da mesma forma não há tipicidade penal. (…) Não é possível caracterizar-se o aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico. Não havendo objeto jurídico, não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal. Deduz-se, pois, que a expulsão do ventre do feto anencéfalo é um indiferente penal.”
Sem a presença de vida humana, ou seja, bem jurídico a ser tutelado, não há o crime de aborto, tipificado no Código Penal, podendo, a mulher gestante de feto anencéfalo que assim desejasse, interromper a gestação sem que estivesse cometendo qualquer ato ilegal.
