Em 09 de fevereiro de 2005 foi editada a Lei Complementar nº. 118, que alterou o Código Tributário Nacional e dispôs sobre a interpretação do inciso I, do artigo 168, deste codex.
Dentre as diversas alterações trazidas ao Código Tributário Nacional, restringe-se este artigo a tratar, tão-só, da nova interpretação que se deseja dar ao artigo 168, I, do CTN, e sua incompatibilidade com dispositivos do CTN e posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.
Neste sentido, veio a estabelecer o artigo 3º, da LC 118/05, que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º, do artigo 150, do CTN. Ou seja, é a contar de cada pagamento, não obstante sujeito a ulterior homologação pelo fisco, expressa ou tacitamente, que se inicia o prazo prescricional de cinco anos para se pleitear a restituição do indébito tributário. Esta interpretação, por força do artigo 106, I, do CTN (cfr. artigo 3º, da LC 118), deve-se aplicar a ato ou fato pretérito.
É de se ressaltar a incoerência deste entendimento que deseja impor o legislador, com a exegese dada pelo Superior Tribunal de Justiça aos artigos 168, I; 150, §§ 1º e 4º, e 156, VII, todos do Código Tributário Nacional, no sentido de que a extinção do direito do contribuinte de pleitear em Juízo a restituição do indébito somente ocorre após o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita do lançamento.
Recorde-se que a tese dos dez anos para o contribuinte pleitear a restituição do pagamento indevido, começou com o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis. Em meados dos anos noventa, um grande número de ações visava a restituição do que se pagou indevidamente a título deste empréstimo, não obstante ter transcorrido o lapso de cinco anos a contar de cada pagamento indevidamente realizado. Todavia, o Poder Judiciário, com a intenção de fazer Justiça, deu ao artigo 168, I, sua correta exegese, manifestando-se em prol dos contribuintes, não reconhecendo a prescrição (DINIZ DE SANTI, Eurico Marcos. Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001).
Por esta interpretação, o termo inicial deixou de ser o “pagamento antecipado”, passando a ser o momento da homologação expressa ou tácita desse pagamento. Portanto, levou-se em consideração que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento (artigo 156, VII, do CTN) e não do pagamento em si, considerado como mera antecipação (artigo 150, §1º, do CTN), como se deseja por meio da Lei Complementar nº 118/05. Desta forma, alcançou-se o prazo de dez anos, sendo cinco, a contar do fato gerador, para se configurar a extinção do crédito, e outros cinco mais da data da extinção, para se pleitear a restituição/compensação, perfazendo-se o total de dez anos.
Neste sentido, como se expõe, manifesta-se reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, podendo-se citar, a título exemplificativo, o seguinte julgado:
Processo nº RESP 553514 / RJ;recurso especial nº 2003/0114715-1;Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125);Orgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA;Data do Julgamento 17/06/2004;Data da Publicação/Fonte DJ 16.08.2004, p.00204 Ementa:TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO. COFINS. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.1. A jurisprudência desta Corte assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a atualização monetária não se constitui em um plus, mas, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, sendo o IPC o índice que melhor reflete a realidade inflacionária. 3. Os índices a serem utilizados para correção monetária, em casos de compensação ou restituição, são o IPC, no período de março/90 a janeiro/91, o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91, a UFIR, de janeiro/92 a 31.12.95, e, a partir de 1º.01.96, a taxa SELIC.4. Para o mês de janeiro de 1989 o índice aplicável é o IPC à base de 42,72% para a correção monetária do indébito ou compensação tributária.5. Na repetição de indébito ou na compensação, com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 1º.01.96, os juros de mora passaram a ser devidos pela taxa Selic a partir do recolhimento indevido, não mais tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN.Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em 14.05.03.6. recurso especial improvido.Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. – GRIFO NOSSO
Com efeito, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos. Prazo este, decadencial, sendo que uma vez transcorrido, perde a Fazenda Pública o direito de constituir o crédito tributário, por meio do lançamento.
No caso do lançamento por homologação, nos termos do artigo 150, do Código Tributário Nacional, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos conta-se a partir da data da ocorrência do fato imponível (fato gerador) previsto na hipótese de incidência da norma tributária. Expirado o prazo, ressalvadas as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, considera-se ocorrida a homologação e extinto o crédito tributário.
Isto é, se não for expressamente homologado pela autoridade administrativa competente, dentro do prazo de cinco anos a contar do fato imponível, considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado do tributo realizado pelo contribuinte, por sua conta e risto, e, por conseguinte, extinto o crédito tributário.
Tal entendimento é extraído da combinação dos artigos 168; 165, I; 156, VII, e 150, §1º, todos do CTN, abaixo transcritos:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingüe-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do art. 162, nos seguintes casos:I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstância materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.
Art. 156. Extingue-se o crédito tributário:VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º.
Art. 150. omissis§1º. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.
Como se pode concluir pelos dispositivos citados, o direito do contribuinte de pleitear a restituição/compensação do que indevidamente pagou ao erário, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (CTN, artigo 168, inciso I). E quando ocorre a extinção do crédito tributário, na hipótese dos tributos sujeitos a lançamento por homologação? Ocorre após cinco anos, a contar do fato gerador (artigos 150, §4º c/c 156, VII, ambos do CTN).
Neste sentido, é o entendimento também da doutrina, podendo-se citar a posição do conspícuo mestre Hugo de Brito Machado, cfr:
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o sujeito passivo faz o pagamento respectivo com base em apuração por ele próprio feita. Diz-se, portanto, que o pagamento foi antecipado, porque feito antes do lançamento.A extinção do crédito, nestes casos, não se verifica com o pagamento, mas com este somado à homologação do lançamento. Cronologicamente, a homologação é sempre o momento em que se opera a extinção, pois é sempre posterior ao pagamento.Este aspecto é de grande relevância para a determinação do prazo extintivo do direito de requerer administrativamente a restituição de tributo pago indevidamente, posto que tal prazo, nos termos do art. 168, inciso I, começa na data da extinção do crédito tributário. – Curso de direito tributário, 15. ed., Malheiros: São Paulo, 1999, p. 160.
Pelo exposto, a conclusão inarredável a que se chega é que para se impor a interpretação que se deseja pelo artigo 3º, do LC nº 118/05, é necessário alterar os dispositivos citados (168; 165, I; 156, VII, e 150, §1º, todos do CTN), sendo clara a exegese que se extrai dos mesmos, tanto que a posição do STJ é pacificada em favor dos contribuintes.
Artigo finalizado em 20/2/2005
