Art. 44 CC/2002, verbis
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I . as associações; II . as sociedades;
III . as fundações.
Correspondente ao art. 16 do CC de 1916Parágrafo único. As disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. Sem correspondente ao CC de 1916
O conceito de atividade comercial baseia-se em dois alicerces básicos:
1. Conceito de atividade comercial, onde a sociedade empresaria tem existência distinta de seus membros, ou seja, pessoa física e pessoa jurídica não se confundem .
2. Conceito de pessoa jurídica: As pessoas jurídicas dividem-se em:
2.1.Pessoa jurídica de Direito Público, quais sejam: União, Estados, Municípios, DF, suas autarquias e partidos políticos.
2.2.Pessoas jurídicas de direito privado: todas as demais.
A diferença entre elas está no regime jurídico a que se submetem. As pessoas jurídicas de direito público gozam de certos privilégios, enquanto que as privadas sujeitam-se a um regime jurídico caracterizado pela isonomia. As pessoas jurídicas de Direito Público gozam de vantagens quando do relacionamento com pessoas jurídicas de direito privado. Por exemplo: O empreiteiro (pessoa jurídica de direito privado) contrata uma obra com outra pessoa jurídica de direito privado, em caso de não pagamento, não é obrigado a dar continuidade na obra, fundado no princípio da “exceptio non adimplendi contractus”
Já, se o mesmo empreiteiro contrata uma obra com uma pessoa jurídica de direito público, em caso de não pagamento, há obrigatoriedade de continuidade da obra pelo prazo de 90 dias (lei 8666/93).
As pessoas jurídicas de direito privado dividem-se em:
1. Pessoas jurídicas de direito privado ESTATAIS.
2. Pessoas jurídicas de direito privado PARTICULARES.
Para diferenciá-las, importa a origem dos recursos que a compõe: As Estatais são constituídas, total ou parcialmente, por recursos públicos.
As Particulares são constituídas apenas por recursos particulares
As pessoas jurídicas de Direito Privado podem ser:
a) Fundações
b) Associações
c) Sociedades.
As fundações resultam da afetação de um patrimônio para determinada finalidade e não da união de esforços patrimoniais para tanto. A associação é a união de esforços pessoais tendo em vista uma finalidade não econômica. A sociedade é a união de esforços visando uma finalidade econômica.
Interessa-nos as sociedades que podem ser 1) civis; 2) comerciais.
Sociedades civis exploram atividades civis e sociedades comerciais exploram atividades comerciais. O critério já foi definido. Dessa forma, podemos chegar a um conceito de sociedade comercial, qual seja: É uma pessoa jurídica de direito privado não estatal, que tem por objeto a exploração de uma atividade comercial, ou constituída sob a forma de S/A.
A pessoa jurídica é o laço que une os sócios. É uma ficção que passa a existir no momento em que adquiri personalidade jurídica.
No direito brasileiro a personalidade jurídica só é alcançada quando do registro do estatuto em cartório para as sociedades civis ou pelo registro do contrato na Junta Comercial quando sociedades comerciais.
Personalização jurídica:A maioria da doutrina considera que a personalização das sociedades comerciais se dá com o registro no órgão de registro das empresas mercantis. Outro corrente entende que a personalidade jurídica da sociedade surge no momento em que os sócios contratam a sua existência, vale dizer, existe mesmo antes do registro (sociedade irregular).
Personalização das sociedades comerciais: Sendo pessoa jurídica, incida sobre as sociedades comercias o disposto no artigo 20 do CC/1916 (não possui correspondente no NCC/2002, posto que se trata de questão principiológica) – que preicetua que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõe.
A sociedade comercial adquire com a personificação (a partir do registro):
1) TITULARIDADE NEGOCIAL, ou seja, os negócios são realizados são realizados pela sociedade e não pelos sócios.
2) TITULARIDADE PROCESSUAL, ou seja, tem capacidade para estar em juízo é a sociedade e não os sócios.
3) RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL equivale dizer que, em princípio, os bens dos sócios não respondem pelas obrigações da sociedade, apenas os bens da sociedade . É o princípio da autonomia patrimonial.
A sociedade irregular ou de fato NÃO possui personalidade jurídica, a responsabilidade dos sócios será ilimitada e solidária.
Desconsideração da pessoa Jurídica Para evitar o abuso do direito de autonomia patrimonial da sociedade comercial (princípio da autonomia), foi criada pela doutrina a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pela qual se autoriza o poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. É possível, então, responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que cabia originariamente à sociedade, resguardando-se desta forma os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, credores e da comunidade.
É o que nos diz o artigo 50 do CC/2002, verbis: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o orgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a desconsiderar, excepcionalmente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonômia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.Mas, não basta que haja suspeita de desvio de função para que se aplique o grave princípio da desconsideração da personalidade jurídica. Não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato: é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência.
O direito brasileiro tem duas correntes, quais sejam:
a) Teoria maior: para esta teoria somente quando o(s) sócio(s) agir de má fé com o intuito de fraudar credores, o fisco ou clientes poderá haver desconsideração da personalidade jurídica da empresa (mediante prova da conduta dolosa). Havendo caso fortuito ou força maior não há que se falar em responsabilidade ilimitada.
b) Teoria menor: havendo prejuízo de qualquer forma (independente de dolo, culpa, caso fortuito ou força maior), haverá desconsideração da personalidade jurídica. Conforme podemos inferir da análise do art. 50 do CC/2002, o direito brasileiro adotou a teoria maior, que desconsidera a personalidade jurídica quando ocorre desvio de finalidade ou confusão patrimonial da sociedade empresária, analisemos o referido artigo:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
4) Há doutrinadores que julgam essa providência admissível no direito brasileiro salientam, geralmente, que ela não envolve a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito em caso concreto . Vale dizer: cumpre distinguir entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. Nesta, subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, mas essa distinção é afastada, provisoriamente e tão-sé para ocaso concreto.
Há também a desconsideração inversa, vulgo “doutrina das madames”, analisemos esse preceito através de um exemplo, ideemos um casamento em comunhão parcial de bens, onde os bens havidos na constância do casamento deveriam pertencer ao casal, mas suponhamos que o marido tivesse, antes do casamento, um patrimônio próprio de 10% referente a cotas de participação em determinada empresa. Durante o casamento todos os bens adquiridos pelo marido vão sendo colocados em nome da empresa, nada restando em seu nome. No caso de eventual separação o cônjugue preterido pode exigir a desconsideração inversa e atingir o patrimônio da empresa, até o quinhão que lhe pertença, ou seja, os bens adquiridos na constância do casamento.
SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS
Sociedade não personificada, em comum, irregular ou de fato, é a que não elabora ou não envia o ato constitutivo para registro, não tendo, em conseqüência, personalidade jurídica, mesmo adotando um dos tipos previstos na lei, e nome comercial, porque a falta de registro veda a aquisição de personalidade jurídica e direito ao uso exclusivo do nome comercial. Os bens empregados pelos sócios respondem pelos atos praticados por qualquer deles, salvo acordo expresso limitativo de poderes, válido contra terceiro, que o conhecer. Não personificada ou irregular é também a sociedade em conta de participação, embora prevista no Código Civil. A existência da sociedade nas relações entre os sócios deve ser comprovada por escrito, mas, terceiros podem prová-la de qualquer modo.
As sociedades não personificadas podem ser:
a) Sociedades em comum (fato), que se encontra regulado nos arts 986 a 990 CC/2002, transcriputm:
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capitulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. A sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As disposições deste capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações entre os sócios e destes com terceiros anteriormente à àquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da aplicação do regime da sociedade em comum.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existencia da sociedade , mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
A existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato social (sociedades comerciais) ou estatuto social (sociedades civis) arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromissos, recibos ou correspondências enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal.
Art. 988. Os bens e dívidas modais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. A sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De qualquer forma, a norma do art. 988 pressupõe a existência de uma patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes , que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
O patrimônio especial constituído pelos sócios para o exercício de uma atividade sociedade em comum, de modo irregular, sem registro na esfera competente, ainda assim, pode ser demonstrado por provas de natureza contábil, fiscal ou financeira, dentre outras, que comprovem o aporte de recursos e bens privados-para o exercicio de atividade. Mas o pacto só terá validade entre os sócios ou terceiro que dele conhecesse. Como a responsabilidade é solidária e ilimitada, quando o terceiro nao tiver conhecimento do pacto poderá exigir o adimplimento da obrigação de qualquer um dos sócios e, se alugm dos sócios se sentir lesado, caberá ação de regresso em relação aos demais sócios.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do beneficio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. A sociedade em comum, como sociedade de fato, não possuindo personalidade jurídica, importa na situação de que não existirá, conseqüentemente, separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio particular dos sócios no caso de execução de dívidas contraídas pela sociedade. O art. 1.024 estabelece que -“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Todavia, no caso do sócio que contratou em nome da sociedade, como sócio ostensivo e responsável pela assunção da obrigação, fica este excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024, podendo seus bens particulares ser objeto de execução antes dos bens dos demais sócios. No caso de insuficiência de bens por parte do sócio ostensivo, todos os demais sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade em comum, ademais, nao sendo a sociedade personificada os bens dos sócios confundem-se com os bens da sociedade sendo, portanto, a responsabilidade solidária e ilimitada. Isto equivale dizer que, no caso de eventual execução, poderão ser atingidos os bens dos sócios antes de serem atingindos os bens da sociedade. As sociedades não personificadas não podem requerer recuperação judicial, pois a esta é um instituto benéfico para a empresa, visa proteger a sociedade empresária e para que a empresa faça jus a ele deve estar em situação regular. Mas as sociedades não personificadas podem ter sua falência requerida, pois este é um instituto benéfico para os credores, vez que visa proteger os credores e não a empresa.
Cumpre lembrar que sociedade irregular é diferente de sociedade de fato. Enquanto nesta temos uma sociedade que não foi registrada, assim, nunca existiu juridicamente, naquela temos uma sociedade irregular quer porque tenha tido seu registro feito de forma indevida, quer por descumprimento de uma obrigação ou ainda por expiração de prazo. Estando a sociedade irregular não há que se falar em proteção do nome empresarial ou marca, pois para proteção do daquele é mister o registro no órgão competente (junta ou cartório) e para proteção deste é necessário que a sociedade empresária esteja funcionando de forma regular para que esteja apta a fazer o registro junto ao INPI. Também não poderá, enquanto estiver irregular, contratar com o poder público (Lei 8666/93, art. 28, III).
b) Sociedade em conta de participação, encontra-se regulado nos arts 991 a 996 do CC/2002, abaixo transcritos:
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, mas que, diferentemente da sociedade em comum, em geral é constituída mediante contrato social, apesar de esse contrato não ser levado a registro perante a Junta Comercial. Perante terceiros que com ela contratam somente aparece o sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome todas as obrigações contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que se destina. Os demais sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar contas de suas atividades e dividir com estes os resultados da exploração empresarial.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
A prova da existência da sociedade em conta de participação, não existindo contrato social escrito celebrado entre o sócio ostensivo e os sócios ocultos, poderá ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, como, exemplo, prova testemunhal, documental ou pericial. Os documentos contábeis , fiscais ou instrumentos escritos, como conespondências por meio físico ou eletrônico, também servem para demonstrar a comunhão de interesses entre pessoas na exploração de uma atividade empresarial sob a forma de em conta de participação.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tornar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
A hipótese deste artigo diz respeito à constituição da sociedade em conta de participação por meio de contrato social escrito. Todavia, esse contrato somente produz efeitos entre os sócios que integram a sociedade, pois, perante terceiros, quem responde pelas obrigações sociais é o sócio ostensivo, que contrata em seu próprio nome, O contrato social da sociedade em conta de participação não pode ser levado a registro, seja perante a Junta Comercial, seja perante o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu arquivamento, ainda que indevido, não produzirá qualquer efeito para fins de aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A figura do sócio ostensivo é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio ostensivo, sob pena de ser desnaturado o próprio significado da conta em participação. Quando ocorrer situação em que apareçam dois ou mais sócios ostensivos, o sócio oculto que assumir ou contratar obrigações responderá solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos de que participar perante terceiros.
Recopiladamente poderíamos dizer que o sócio ostensivo realiza o negócio e o gerenciamento assumindo, destarte, toda a responsabilidade (pessoal e ilimitada); enquanto o sócio inventidor participa apenas com o capital. Mas, se o sócio investidor participar da gestão dos negócios passará também a ter responsabilidade ilimitada, para que a responsabilidade deste (sócio investidor) esteja adstrita ao capital investido, deve ele fazer parte da sociedade somente com o capital.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Esta regra é norma básica ou elementar que sempre constou dos contratos das sociedades de pessoas, na qual existe forte vinculação entre os sócios, caracterizadoras da assim denominada affectio sodetatis. A admissão de um novo sócio, nesses tipos societários, sempre dependerá do consentimento dos demais, seja o ingresso de sócio com aumento do capital, seja para substituição de sócios já existentes, mediante a transferência de suas quotas. O sócio ostensivo, apesar de ser o gestor e representante da sociedade, somente poderá admitir o ingresso de novo sócio com o consentimento expresso dos demais sócios ocultos ou participantes. O contrato social, todavia, pode autorizar o sócio ostensivo a permitir o ingresso de novos sócios sem que os demais sócios se manifestem, já que houve uma delegação anterior de poderes nesse sentido.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
Quando o contrato social for omisso e inexistir disposição específica reguladora das relações entre os sócios ou deste com terceiros nas normas relativas à sociedade em conta de participação, devem ser aplicadas as disposições que regulam a sociedade simples (ais. 997 a 1.038). Na hipótese de dissolução e liquidação da sociedade em conta de participação, o processo de apuração dos haveres e obrigações do sócio ostensivo relativamente aos demais sócios deve regular-se de acordo com as normas aplicáveis à prestação de contas contidas na legislação processual (Código de Processo Civil de 1973, arts. 914 a 919; Código de Processo Civil de 1939, ais. 655 a 674). O art. 996, em seu parágrafo único, admite a existência de mais de um sócio ostensivo na sociedade em conta de participação, exigindo-se, neste caso, que ambas as prestações de contas sejam realizadas e julgadas em um mesmo processo judicial. O interessante nessa parte final do dispositivo do art. 996 é que, em qualquer hipótese, a sociedade em conta de participação somente pode dissolver-se , ter suas contas liquidadas e ser extinta mediante processo judicial.
Destarte, poderíamos sinteticamente dizer que são características da sociedade em conta de participação:
• Possui dois tipos de sócios: ostensivo e investidor (geralmente desconhecido);
• O sócio investidor tem responsabilidade limitada o sócio ostensivo responsabilidade ilimitada;
• Via de regra é temporária;
• Não possui livros ou demais formalidades;
• Prova-se sua existência por todos os meios;
• Havendo participação do sócio oculto (investidor) esse passa também a ter responsabilidade ilimitada;
• Para que haja a entrada de novo sócio ostensivo é preciso anuência do sócio investidor.
• Havendo falência do sócio ostensivo, o investidor volve-se em credor (habilitando-se na falência para buscar ressarcimento do seu investimento).
• Se houver quebra do sócio investidor o valor do contrato será devolvido conforme acordado em contrato. Tudo deve ser inicialmente convencionado, inclusive, prazos de retorno de investimento, rateio nos lucros, etc.
