As empresas do ramo de construção civil estão impedidas de optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). Mas este impedimento não pode ser aplicado retroativamente, prejudicando empresas que optaram pelo regime simplificado de tributação antes da vigência da Lei 9.528/97, que alterou dispositivos da Lei do Simples (Lei 9.317/96), ampliando o universo de restrições de adesão.
O entendimento foi confirmado, por unanimidade, pelos ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça. No recurso em questão, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contestava Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (com sede em Porto Alegre), que reconheceu o direito da microempresa J. Schineider Empreiteira de Mão de Obra Ltda., de Caxias do Sul (RS), de contribuir como optante do Simples.
A microempresa optou pelo sistema de recolhimento antes que a Medida Provisória 1523 fosse convertida na Lei 9.528/97. Para o relator do caso, ministro Garcia Vieira, que votou pelo desprovimento do recurso do INSS, o TRF – 4ª Região interpretou de forma “escorreita e incensurável” a norma legal, que não poderia retroagir e prejudicar a microempresa. Seu voto foi seguido por unanimidade pelos demais ministros.
A nova lei esclareceu o conceito de “pessoa jurídica que se dedica à construção de imóveis”, presente na Lei do Simples. De acordo com o dispositivo, a atividade de construção de imóveis compreende execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.
Para o TRF- 4ª Região, ao acrescentar novo parágrafo à lei anterior, a Lei 9.528/97 “veiculou norma restritiva ao direito do contribuinte, restringindo o leque de contribuintes aptos a optarem pelo Simples, sistema no qual teriam tratamento tributário mais benéfico”. Ao confirmarem a sentença de primeira instância favorável à microempresa, os juízes do TRF afirmaram que “tratando-se, no caso, de norma nova e mais gravosa, não há que se falar em caráter retroativo”.
No recurso ao STJ, o INSS sustentou que desde a edição da primeira lei, já estava vedada a adesão ao Simples de empresa voltada à execução de obras de construção civil. “Posteriormente, a fim de não pairar qualquer dúvida quanto à impossibilidade da opção ao Simples, sobreveio a claríssima redação dada pelo artigo 4º da Medida Provisória nº 1.523-7, de 02 de maio de 1997, que inseriu no artigo 9º da Lei do Simples, que tão-somente esclareceu o que deveria se ter por atividade de construção civil”, afirmou o procurador do INSS.
