CONFLITO DE COMPETÊNCIA: STJ X STF E A SÚMULA 276
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, após inúmeras contendas judiciais confirmou no ano de 2003 o teor da súmula nº 276, acerca da isenção da COFINS:
As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas de COFINS, irrelevante o regime tributário adotado.(BRASIL, 2003).
Inconformada com o teor da súmula de nº 276, a União Federal tem sucessivamente interposto reclamações perante o Supremo Tribunal Federal, alegando em síntese o julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de nº 1/DF, dando a entender que a Lei Complementar de nº 70 foi declarada materialmente ordinária, além de haver usurpação de competência pelo Superior Tribunal de Justiça em relação àquele julgado.
No Supremo, de forma monocrática o entendimento em relação ao teor das reclamações não tem sido uníssono, os Ministros tem apresentado conclusões divergentes analisando uma mesma questão sob diferentes aspectos.
Num primeiro momento o entendimento contido na Súmula de nº 276 do Superior Tribunal de Justiça foi reafirmado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal Carlos Velloso, reclamação nº 2.475, e Joaquim Barbosa, reclamação nº 2.517.
Sustenta a reclamante, em síntese, o seguinte: a) ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 1/DF, decisão essa que, declarando a constitucionalidade de vários artigos e expressões da L.C. 70/91, instituidora da COFINS, considerou ser a referida lei materialmente ordinária e apenas formalmente complementar; b) inexigência, pela Constituição Federal, de lei complementar para disciplinar a COFINS, o que legitima a revogação, pelo art. 56 da Lei 9.430/96, da isenção da COFINS para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais; c) existência do periculum in mora, dado que o entendimento firmado pela decisão reclamada está a permitir que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais não recolham valor algum a título de COFINS, o que acarreta enormes prejuízos aos cofres públicos. Ao final, pede a reclamante a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para que seja cassada a decisão proferida pela Segunda Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no REsp 429.610/MG. Requisitadas informações (fl. 19), o Presidente do Eg. Superior Tribunal de Justiça limitou-se a encaminhar as cópias das decisões proferidas no REsp 429.610/MG (fls. 28/40). Autos conclusos em 13.11.2003. Decido. O efeito vinculante é da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade. A decisão proferida na ADC 1/DF, relatada pelo Ministro Moreira Alves, limitou-se a conhecer em parte da ação, e, nessa parte, julgá-la procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3/93, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como da expressão A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, contida no artigo 9º, e também da expressão Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação,…, constante do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991 (RTJ 156/722). A decisão, está-se a ver, não assentou ser a Lei Complementar 70/91 lei complementar simplesmente formal. É verdade que, no voto do Ministro Relator isso foi dito (RTJ 156/745). Trata-se, entretanto, de um obiter dictum. Também no meu voto expressei obiter dictum igual (RTJ 156/752). Assim, pelo menos ao primeiro exame, não vejo configurado o fumus boni juris que autorizaria o deferimento da liminar. Do exposto, indefiro a liminar. Ao parecer da Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 19 de novembro de 2003. Ministro CARLOS VELLOSO – Relator. (BRASIL, 2003).
DESPACHO : Trata-se de Reclamação proposta pela União em face de decisão proferida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AG nº 490.277, que desproveu agravo regimental nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS (ART. 6º, II, DA LC Nº 70/91). PRECEDENTES. VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões que sustentam a decisão recorrida, sendo certo que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as sociedades civis prestadoras de serviços são isentas da COFINS, nos termos do artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91. Ressalte-se, ainda, que a revogação do benefício em tela só poderia ter sido veiculada por outra lei complementar, sob pena de violação ao princípio da hierarquia das leis. Ademais, é vedado a esta Corte analisar suposta violação a preceitos constitucionais. A Fazenda Nacional funda o cabimento da reclamação no julgamento da ADC 1 e no seu conseqüente efeito vinculante. Cita, para respaldar sua tese, trecho do voto do Ministro Moreira Alves em que se diz expressamente que a Lei Complementar 70/91 possui natureza de lei ordinária. Isso permitira, conforme ressalta, a revogação da lei complementar por lei ordinária – o que ocorreu, de fato, com a edição da Lei 9.430/96, cujo art. 56 revogou a isenção do COFINS para a as sociedades civis de prestação de serviços profissionais, concedida originalmente pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. No caso em apreço, o STJ teria julgado o Agravo Regimental sob o pressuposto de que lei complementar somente pode ser revogada por outra lei complementar. Isso levaria à conclusão de que o art. 56 da Lei ordinária 9.430/96 não poderia ter revogado a norma de isenção do art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Portanto, ainda segundo o reclamante, estaria o STJ desconsiderando o efeito vinculante da ADC 1, onde se teria decidido que a Lei Complementar 70/91 não é uma lei materialmente complementar, mas sim ordinária, podendo ser modificada por lei ordinária posterior. Por fim, pede a concessão de medida liminar para cassar a decisão reclamada. Feito este breve relatório, passo a decidir. Pretende a reclamante conferir efeito vinculante a trecho do voto do Ministro Moreira Alves na ADC 1. É bem verdade que, no caso, o voto do Ministro Moreira Alves sagrou-se vencedor. Todavia, é certo que o efeito vinculante das decisões em Ações Declaratórias de Constitucionalidade não abrange os chamados obter dicta, proferidos em votos específicos. No caso da ADC 1, a afirmação do Ministro Moreira Alves de que a Lei Complementar 70/91 possui natureza de lei ordinária é um típico obter dicutm. Isso porque, da análise do Acórdão da ADC 1, não se percebe a afirmação citada como fundamento determinante da decisão – não alcançando, assim, o efeito vinculante. De fato, tudo leva a crer que o afirmado pelo Ministro Moreira Alves constitui-se um verdadeiro obter dictum. Tanto que o Ministro Carlos Velloso foi expresso em despacho na Rcl 2475: O efeito vinculante é da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade. A decisão proferida na ADC 1/DF, relatada pelo Ministro Moreira Alves, limitou-se a conhecer em parte da ação, e, nessa parte, julgá-la procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3/93, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como da expressão A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, contida no artigo 9º, e também da expressão Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação,…, constante do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991 (RTJ 156/722). A decisão, está-se a ver, não assentou ser a Lei Complementar 70/91 lei complementar simplesmente formal. É verdade que, no voto do Ministro Relator isso foi dito (RTJ 156/745). Trata-se, entretanto, de um obiter dictum. Também no meu voto expressei obiter dictum igual (RTJ 156/752). Assim, pelo menos ao primeiro exame, não vejo configurado o fumus boni juris que autorizaria o deferimento da liminar. Outro motivo impede o seguimento da presente Reclamação. Se é verdade que lei ordinária alterou o disposto na lei complementar no que tange à isenção da COFINS, também é verdade que decisão deste Tribunal na ADC 1 não julgou a alteração da lei complementar, mas a sua constitucionalidade antes da alteração. Ou seja, ainda que o afirmado pelo Ministro Moreira Alves representasse a voz da maioria – e não um obiter dictum -, a violação à autoridade do julgamento desta Corte seria, quando muito, indireta, pois não foi objeto de julgamento pelo Tribunal a alteração da lei complementar por lei ordinária posterior e nem se disse que isso deveria ter sido feito. Diante do exposto, e com base no art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento à Reclamação. Brasília, 18 de dezembro de 2003. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator. (BRASIL, 2003).
Os Ministros entenderam que não faz parte da conclusão do julgado da Ação Declaratória a declaração de que a lei complementar de nº 70 é materialmente ordinária, sendo, quando muito um obter dictum, fundamento, do julgado do então Ministro Moreira Alves.
Logo, não há qualquer julgado pelo STF acerca do conteúdo e do teor do que seja lei complementar, e a possibilidade desta vir a ser revogada por lei ordinária, quando tratar de matéria que não lhe foi expressamente reservada, e de forma residual deixada ao legislador ordinário.
Posteriormente, o Ministro Joaquim Barbosa, reclamação nº 2620, modificou seu posicionamento, agora pautado na alegação de usurpação de competência, entendendo ser do Supremo Tribunal Federal a competência para tratar sobre a questão, dando efeito suspensivo à reclamação interposta pela União.
DECISÃO: Trata-se de reclamação proposta pela União em face de decisão, proferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu isenção da Cofins à sociedade civil prestadora de serviços. No caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça teria fundamentado sua decisão no pressuposto de que lei complementar somente pode ser revogada por outra lei complementar. Isso levaria à conclusão de que o art. 56 da Lei ordinária 9.430/1996 não poderia ter revogado a norma de isenção do art. 6º, II, da Lei Complementar 70/1991. Portanto, estaria o STJ desconsiderando o efeito vinculante da ADC 1, em que se teria decidido que a Lei Complementar 70/1991 não é uma lei materialmente complementar, mas, sim, ordinária, podendo ser modificada por lei ordinária posterior. Sustenta a União que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar questão de índole manifestamente constitucional, teria incorrido em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que somente através da interpretação da Constituição Federal pode se extrair a existência, ou não, de tal princípio [princípio da hierarquia das leis], para que se possa concluir se lei ordinária pode, ou não pode, revogar lei complementar que não é materialmente desta natureza, como ocorre no caso vertente. Por fim, pede-se a concessão de medida liminar para cassar ou suspender a eficácia da decisão reclamada. Informações prestadas a fls. 203-205. É o relatório. Decido. Ressalto, inicialmente, que estamos diante de reclamação em que se alega usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, hipótese diversa da Rcl 2.517, de minha relatoria, anteriormente proposta pela União sobre o mesmo tema, mas que versava sobre garantia da autoridade de decisão desta Corte. In casu, entendo presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida acauteladora, tendo em vista a relevância da questão constitucional em exame bem como os prejuízos à União decorrentes da decisão reclamada. Desse modo, defiro a liminar para suspender a eficácia da decisão do Superior Tribunal de Justiça até o julgamento final da presente reclamação. Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 01 de junho de 2004. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator. (BRASIL, 2004).
Por fim, o Ministro Marco Aurélio, reclamação de nº 2.613-2, sob um terceiro fundamento, pautar-se o Acórdão em questões unicamente constitucionais, suspendeu as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça.
DECISÃO – LIMINAR COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – USURPAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA. 1. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o Acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional. Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 – no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 – com a Carta Federal. Esse seria o único fundamento do Acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retirá-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. À folha 239 despachei: RECLAMAÇÃO – DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE JUNTADA DA PEÇA. RECLAMAÇÃO – CONTRADITÓRIO – MEDIDA LIMINAR – EXAME POSTERGADO. 1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do Acórdão desta Corte que se diz inobservado. 2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial. 3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo. 4. Publique-se. Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de Acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 5 de fevereiro de 2004. Ao processo anexou-se a peça de folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257). 2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado: A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123). Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado: Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124). No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131). A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o Acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132. 4. Ao Plenário, para o indispensável referendo. 5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça. 6. Publique-se. Brasília, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURÉLIO Relator. (BRASIL, 2004).
Os argumentos utilizados nas decisões são díspares, não adentrando no mérito de ser ou não a lei complementar hierarquicamente superior a lei ordinária, ou em relação a possibilidade de revogação daquela por essa.
Todas as decisões monocráticas limitam-se a análise de questões meramente formais, de quem é a competência para apreciar a matéria.
Dependendo da fundamentação da decisão atacada, violação da lei complementar (legislação infraconstitucional), ou violação da Constituição é que se saberá de quem é a competência.
A análise específica das legislações, confronto entre o que seja lei ordinária e lei complementar, por não versar sobre norma constitucional impossibilita a análise pelo STF. Ao STF cabe apenas, mas de forma muito mais violenta, tratar abstratamente do que seja lei complementar em face da Constituição.
A análise do STF se dá em relação a contenda em abstrato, especificando quais são os contornos constitucionais da lei complementar.
Logo, unicamente em relação a uma afronta direta ao Texto Constitucional pode se dar a análise pelo Supremo do que seja lei complementar, sendo óbvio que a conclusão obtida neste julgamento influirá em todos os demais, inclusive de forma decisiva no posicionamento do STJ.
Contudo, o não enfrentamento e uniformização da questão levam a malfadada insegurança, onde muitos na mesma situação fática e jurídica terão reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça o direito a isenção da COFINS, e muitos outros terão negado o benefício pelo Supremo Tribunal Federal.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRASIL. Constituição(1988). Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991. Diário Oficial (da) República Federativa do Brasil, Brasília, 31 de dezembro de 1991. Disponível em:
Superior Tribunal de Justiça. Súmula 276. 1ª Seção. Brasília, 14 mai. 2003. Disponível em:
Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 2.475. União Federal e Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Carlos Velloso. Brasília, 19 nov. 2004. Disponível em:
Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 2.517-9. União Federal e 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 18 dez. 2003. Disponível em:
Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 2.613-2. União Federal e 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília, 25 mai. 2004. Disponível em:
Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 2.620-5. União Federal e 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 01 jun. 2004. Disponível em:
Redigido em 12/7/2004
