Os provedores que comercializam o acesso à Internet devem recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Para os ministros, ao oferecer endereço na Internet para seus usuários ou, até mesmo, disponibilizar sites para o acesso, os provedores estão prestando serviços de comunicação. E, por isso, devem recolher o ICMS. Ficam fora da cobrança do tributo os provedores de acesso gratuito.
A Sercomtel S.A., empresa de telecomunicações e provedora de serviços da Internet, em Londrina (PR), entrou com pedido de informação junto à Delegacia Regional da Receita Estadual de Londrina. Na consulta, a empresa questionou a delegacia se deveria ou não pagar o ICMS. Para a Sercomtel, como não seria a prestadora do serviço principal para o acesso à Internet (ligação física), e sim, de um serviço adicional, não deveria recolher o imposto.
A Delegacia da Receita respondeu à empresa afirmando que o imposto deveria ser recolhido. Diante da afirmação da DRR, a Sercomtel entrou com um mandado de segurança preventivo para evitar a cobrança do tributo. Segundo a empresa, seu provedor seria, na verdade, um usuário do serviço de telecomunicações que estaria lhe dando suporte.
O Juízo da Sexta Vara Cível de Londrina acolheu o pedido da provedora. A decisão proibiu a cobrança pelo Estado do Paraná do ICMS referente à atividade da empresa com relação à Internet. O Estado apelou, mas o Tribunal de Justiça local manteve a sentença. Com a decisão desfavorável, o Estado recorreu ao STJ. De acordo com o recurso, a atividade da Sercomtel seria, sem dúvida, “fato gerador do ICMS”. Segundo a Procuradoria do Estado, “a atividade do provedor da Internet é de valor adicionado, sem descaracterizar-se, contudo, como serviço de comunicação, razão da constitucionalidade do ICMS sobre tal atividade”.
Citando diversos estudos sobre o assunto, o ministro José Delgado acolheu o recurso do Estado do Paraná, autorizando a cobrança do imposto à Sercomtel. “A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. Isso é suficiente para constituir fato gerador de ICMS”, enfatizou o relator. E, segundo o ministro, mesmo quando o provedor necessita subcontratar outra empresa para transmitir os dados via Internet (canal físico, como por exemplo os locados pela Embratel), “não quer dizer que deixou de servir de ‘mensageiro’ na relação comunicacional entre usuário e Internet” – continua devendo o imposto.
Em seu voto, José Delgado também registrou entendimento de Paulo de Barros Carvalho concluindo que o provedor de acesso não presta apenas um serviço de valor adicionado, como alegado pela Sercomtel. “Antes de tudo, é parte integrante do processo comunicacional; está relacionado com o canal físico, sendo o responsável por levar um dado do seu cliente à Internet, bem como por manter a comunicação entre o emissor (internet) e o receptor (usuário) através de seus computadores”.
A cobrança do ICMS, no entanto, alcança apenas os provedores que cobram o acesso à Internet. “Fica fora do âmbito da tributação a comunicação gratuita, que não guarda correlação comercial”, destacou José Delgado citando a resposta do Fisco à consulta feita pela Sercomtel. “A comunicação objeto da tributação, conforme já explicitado, é aquela que acarreta ônus ao usuário, ou seja, aquela em que o terceiro paga para poder emitir, transmitir e receber mensagens”, concluiu o relator.
