No ato de habilitação de aparelho celular não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, mas somente sua disponibilidade. Com essa conclusão, o ministro Francisco Falcão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou seguimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra a empresa Tim Sul S/A. No recurso, o estado pedia que fosse cobrado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre a habilitação de aparelho celular.
O estado recorreu ao STJ após a apelação da empresa de telefonia ter sido acatada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS). Para o Tribunal, a incidência do ICMS ocorre sobre o serviço de telecomunicação quando seja prestado a título oneroso e configure transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Em sua defesa, o Estado do Rio Grande do Sul alegou que houve violação da Lei Complementar 87/96 no que diz respeito à base de cálculo do imposto referente ao preço do serviço relacionado na área de telecomunicação, acentuando, assim, a incidência do imposto na hipótese.
Ao analisar a questão, o ministro Falcão destacou o pensamento do professor Roque Antônio Carrazza sobre o tema. Para ele, a habilitação do aparelho telefônico (tanto quanto a transferência da assinatura) é simplesmente uma medida preparatória para que o serviço de comunicação possa ser prestado. Nela não há qualquer transmissão de mensagem, tampouco recebimento. Em uma linguagem leiga, a habilitação simplesmente liga o aparelho para que, por intermédio dele, seja prestado o serviço específico. Nessa medida, não pode ser alvo de imposto.
O relator enumerou vários precedentes no mesmo sentido de sua conclusão, qual seja, de que “o ato de habilitação do aparelho móvel celular não constitui serviço de telecomunicações para fins de incidência do ICMS”.
Um dos precedentes citados ressalta ainda que o Convênio ICMS 69/98, ao determinar a incidência do imposto sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo em flagrante violação do Código Tributário Nacional.
