Os meios necessários para possibilitar a prestação de serviço de telecomunicação não estão sujeitos à incidência de ICMS. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso especial interposto pela Telpa Celular S/A para excluir atividades como habilitação e bloqueio de chamadas da base de cálculo do ICMS sobre serviços de telecomunicação.
O relator, ministro Humberto Martins, considerou que o Convênio 69/98 fere o princípio da legalidade. Segundo o convênio assinado pelo ministro da Fazenda e pelos secretários estaduais de Fazenda, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária, incluem-se na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.
Para o ministro Humberto Martins, não se pode incluir na base de cálculo do ICMS incidente sobre telecomunicações os serviços descritos no referido convênio porque eles não se caracterizam como atividade-fim de telecomunicações, sendo somente atividade-meio. O relator concluiu que a hipótese de incidência do imposto, conforme previsão constitucional, é de serviços de telecomunicações. Alargar esse conceito para incluir suas atividades-meio fere o princípio da legalidade.
No voto, o ministro citou a doutrina de José Eduardo Soares de Melo em “ICMS – Teoria e Prática”. Ele defende que os atos de habilitação, cadastro de usuários e equipamentos, ativação, instalação de terminais, desligamento do aparelho locação e outros serviços, por si só, não representam efetiva comunicação.
Por fim, o relator destacou que o STJ já se posicionou pela impossibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS dos serviços descritos no Convênio 69/98. A decisão da Segunda Turma foi unânime.
