A Carta Magna em seu texto Constitucional, dispõe em seu artigo 170 e incisos, sobre a exploração de atividades econômicas, como a produção dos bens e serviços necessários para a vida em sociedade, atribuindo este papel para a iniciativa privada e aos particulares, tendo o Estado à função de supervisionar estas atribuições, intervindo quando for necessário, pois a Constituição estabelece mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa.
Sendo a livre concorrência um Princípio Constitucional, quando esta estiver ferindo a norma relativa ao Direito Penal, estará conseqüentemente ferindo a Ordem Econômica ou agindo de forma desleal, afetando a coletividade.
O Ordenamento Jurídico na repressão a concorrência desleal, descreve os atos que constituem infração a Ordem Econômica, não podendo estes atos gerar como efeitos à limitação, falseamento ou de qualquer forma causar prejuízo a livre concorrência.Desta forma, somente serão praticas empresariais abusivas contra a Ordem Econômica, as condutas elencadas no artigo 21, juntamente com o artigo 20, que regula sobre os objetivos, da Lei de Infrações à Ordem Econômica (Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994). A Lei consagra que independe de culpa do empresário na pratica abusiva, pois será punido conforme os ditames da Lei, como multas, inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, entre outras.Portanto, aquele que praticar concorrência desleal, estará cometendo infração a Ordem Econômica e incorrerá tanto nas penas relativas ao Direito Penal quanto a Civil e Administrativa.Consagra-se que a concorrência, em si, é benéfica e necessária para a saúde da economia, exigindo cautela e discernimento na aplicação das normas que regulamentam a concorrência.Deste modo, a concorrência envolve esforço dos rivais pelo “mesmo negócio ao mesmo tempo” produzindo efeitos benéficos ao mercado. Espera-se, normalmente, que a concorrência entre vendedores rivais no mesmo mercado proporcionará contratos mais vantajosos para os compradores daquele mercado, tanto em preço quanto em qualidade dos produtos. Ainda, a concorrência estimula o progresso tecnológico além de impedir a concentração de renda. O vendedor que enfrenta acirrada concorrência tende a apresentar melhores preços e um produto mais atrativo para manter seus clientes e atrair outros, do que um monopolista, que praticamente não sofre ameaças à sua parcela de mercado.A concorrência desleal traz efeitos mais diretamente aos empresários, enquanto que nas infrações à ordem econômica, além de repercutir entre os empresários diretamente, também se atinge a coletividade como um todo.Desta forma, a repressão à concorrência desleal é feita em dois graus pelo direito: na área do Direito Penal e a do Direito Civil, comportando as punições administrativas. No campo do Direito Penal a lei tipifica como crime de concorrência desleal os comportamentos descritos no artigo 195 da Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96). São exemplos desses crimes: empregar meio fraudulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela de um certo comerciante; publicar falsa afirmação em detrimento de concorrente, com objetivo de obter vantagem; dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este proporcione vantagem, faltando a dever do emprego etc. A repressão Civil da concorrência criminosa, é exercida com fundamento na teoria Contratual e Extracontratual. No tocante a teoria Contratual, o concorrente desleal, deverá indenizar o comerciante prejudicado. No caso de concorrência desleal Extracontratual, além da indenização civil relativa aos danos causados, estará também incidindo sobre o concorrente desleal, a responsabilidade penal. Mas esta teoria atualmente comporta dificuldades.
Contudo, quaisquer atos que, segundo caput do art. 54 da Lei Antitruste (Lei 8.884/94), “possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços” devem ser submetidos a exame pelo CADE.
Sobre este prisma, de forma a garantir a eficiência do mercado, o CADE, que é um órgão fiscalizador, poderá autorizar atos ou estabelecer restrições (ou mesmo reprovar), observando o disposto legal da Lei Antitruste.
Deste modo, as operações de concentração industrial terão sua licitude vinculada aos efeitos que produzirão (ou poderão produzir) ao mercado.
Pela redação da Lei Antitruste, pode-se perceber que a legislação brasileira utiliza-se de conceitos que não têm uma definição jurídica específica, podendo sua abrangência ser maior ou menor dependendo do interesse do Poder Público, tendo este discricionariedade na aplicação da norma.
Menciona-se Paulo Salvador Frontini: apesar dos defeitos é possível concluir que “se houver vontade política, a Lei 8.884 poderá revelar-se útil ao país. Como a nação vem sinalizando reações contra uma tradição legislativa, nessa área, de marcadas decepções, e uma herança cultural de absenteísmo cívico, é cabível dizer que a sociedade civil está dotada, hoje, de razoável instrumento normativo para fazer valer seus superiores e inalienáveis interesses”.
