1.1 A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE DIREITO BANCÁRIO
1.2 A PREVISÃO LEGAL
1.3 O REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕESBANCÁRIAS
1.3.1 Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço
1.3.2 Dos sujeitos envolvidos
1.3.3 Prazos de reclamação
1.3.4 Algumas hipóteses de incidência da responsabilidade nas relações bancárias
2. CONCLUSÃO
1.1 A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE DIREITO BANCÁRIO
Diante da inegável relevância que as instituições bancárias exercem na vida da população em nosso país, o Estado Brasileiro – quando procurou igualar as relações de consumo, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor – não poderia deixar as relações de bancárias desprotegidas da tutela do Código de Defesa do Consumidor.
É cediço que os serviços bancários estão arraigados no cotidiano de qualquer indivíduo, seja pessoa física ou jurídica, de grande ou pequeno porte; todos são consumidores em potencial e, portanto vulneráveis diante da força dos grandes fornecedores bancários.Mister salientar, que por vocação constitucional o Código de Defesa do Consumidor possui um caráter preventivo, ou seja, objetiva-se regular as relações de consumo a fim de evitar que ocorra um dano a parte mais fraca.
Tal acepção, no âmbito das relações bancárias, revela-se de grande importância, haja vista a freqüente utilização dos serviços bancários pelo consumidor. Ou seja, pretendeu o legislador submeter às instituições bancárias e financeiras ao regime jurídico previsto no CDC, para evitar a exposição do consumidor às práticas abusivas e o conseqüente dano.
1.2 A PREVISÃO LEGAL
A matéria no âmbito deste estudo se encontra disciplinada no artigo 3º §2º do CDC, colocando na condição de fornecedores as instituições financeiras, e os clientes como consumidores dos serviços bancários.
Contudo, as instituições financeiras e bancárias não aceitaram pacificamente tal disposição, eis que a Confederação Nacional do Sistema Financeiro impetrou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade , pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do §2º do artigo 3º do CDC. Aduzem para tanto que, uma lei ordinária, como o Código de Defesa do Consumidor, não poderia regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, já que o artigo 192 da Constituição Federal determina que a regulamentação seria por lei complementar, e que os bancos estão subordinados ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central.
Tal alegação é tão frágil em seus argumentos, que é refutada pela melhor doutrina pátria, conforme as lições de Reynaldo Andrade da Silveira : Também não convence dizer que, sendo a lei 8078/90 uma lei ordinária, não poderia imiscuir-se no Sistema Financeiro Nacional que, por força da Constituição Federal somente poderia ser regulado por lei complementar. É de se indagar: Pretenderia o Código de Defesa do Consumidor regular o funcionamento destas empresas? Trataria a lei 8078/90 da organização ou das atribuições dessas instituições? Disporia ainda o Código de Defesa do Consumidor sobre a fiscalização dos bancos, instituições financeiras, de crédito e ainda na companhia de seguros? Todas as respostas são evidentemente negativas, não passam de uma alegação primária levantar estes frágeis argumentos para fugir do alcance da lei: O Código de Defesa do Consumidor decisivamente não se propõe a regular o Sistema Financeiro.
A aludida ADIM ainda não foi definitivamente julgada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, mas a questão da incidência do CDC nas relações de direito econômico, resta pacífica e consolidada na jurisprudência de nossos Tribunais.
Além disso, as instituições financeiras argúem que o cliente dos serviços bancários não poderia ser reputado como consumidor, pois não figuraria sempre como destinatário final e fático do produto.
Tal alegação não merece prosperar, eis que se o cliente utiliza os serviços bancários para seu uso próprio e ou de sua família, em regra, não o utilizando como insumo para outra atividade estando, portanto, plenamente caracterizada a relação de consumo. Mesmo naquelas situações em que o cliente bancário utiliza os recursos do banco como insumo em sua atividade, como por exemplo, um comerciante que solicita um financiamento bancário, para reformar seu estabelecimento comercial, é destinatário fático, sendo consumidor por equiparação, eis que neste caso existe uma presunção de vulnerabilidade.
Não se pode esquecer, que as atividades bancárias são inerentes à sociedade moderna, principalmente àquelas relativas à concessão de crédito, e que se não fosse a proteção legislativa do CDC, os bancos estariam investidos de um poder demasiadamente alto, o que atingiria o princípio da igualdade, acarretaria o desequilíbrio nas relações, a onerosidade excessiva e, o abuso do poder econômico.
Diante disto, não existe sustentáculo para a discussão acerca da aplicabilidade ou não do CDC às relações de direito bancário. Negar a vigência deste instrumento legislativo é negar a própria intenção da Constituição Federal em proteger a parte mais vulnerável e equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores.
Ademais, necessário salientar, que houve a iniciativa do Conselho Monetário Nacional em editar uma resolução com o intuito de formar um regramento próprio ao consumidor bancário, denominado Código de Defesa do Consumidor Bancário.Tal atitude foi bastante criticada pela doutrina, eis que se percebeu que a real intenção do Banco Central foi criar um instrumento normativo que fosse menos gravoso à instituição bancária do que o CDC, principalmente no que se refere aos direitos e garantias do cliente consumidor, a responsabilidade objetiva e a possibilidade de revisão dos contratos a qualquer tempo, pela aplicação da teoria da onerosidade excessiva.
Neste sentido, é o posicionamento do doutrinador Reynaldo Andrade da Silveira : Já se alcunhou tal resolução de Código de Defesa do Consumidor Bancário, ou coisa similar, expressão infeliz que somente revela a presunção do segmento econômico em sobrepor-se à legislação federal, na vã esperança de convencer o cidadão com outra legislação capaz de defender o consumidor. Isto é, o escopo é bem determinado: nas relações banco-cliente não se aplicaria o CDC, mas a Resolução nº2878/2001 (…) Primeiramente gostaria de destacar que uma Resolução não poderia sobrepor-se a uma lei ordinária, por mais boa vontade que tivesse. Afastando-se este aspecto puramente formal a relação de consumo não desapareceria, num toque mágico porque o Banco Central e caterva assim querem. Diante disto, resta claro que a aludida Resolução não minorou nem afastou qualquer prerrogativa do consumidor nas relações bancárias, estando o CDC em plena vigência e aplicabilidade.
1.3 O REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
O regime de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor foi uma verdadeira revolução no ordenamento jurídico do Brasil, eis que, conforme exposto nos capítulos anteriores, permitiu a incidência da responsabilidade civil mesmo sem a comprovação de culpa do agente que provocou o dano. Esta mudança de paradigma resultou da adoção da Teoria do Risco da Atividade, ou seja, em determinados casos – como nas relações de consumo – o agente propulsor da atividade já é responsável por eventuais danos que dela decorram, assumindo o risco do negócio. No Código de Defesa do Consumidor aplicou-se a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva Mitigada, ou seja, aquela que não é absoluta, admitindo-se excludentes de responsabilidade, nos casos previstos em lei.
1.3.1 Da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço
No âmbito das relações bancárias, se aplica geralmente a espécie da Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Serviço, já que os defeitos do produto ou do serviço fornecido pelas instituições bancárias atingem a segurança do consumidor, a sua incolumidade psíquica e, em muitos casos o patrimônio moral do referido consumidor.
Quando existe o evento danoso praticado pelo agente bancário, constata-se um defeito grave, uma irregularidade jurídica no serviço prestado, que se consubstancia na quebra da confiança depositada pelo consumidor.
Não se trata, portanto de um mero vício que atente contra a qualidade ou quantidade do produto ou serviço prestado, como se verifica na espécie Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço, previsto no artigo 18 do CDC.
O dever de indenizar do agente bancário surge quando este coloca o consumidor em desvantagem exagerada, alterando o liame do equilíbrio, e quebrando com o princípio da boa fé objetiva, a confiança depositada pelo consumidor quando da aceitação do produto ou do serviço, principalmente porque a maioria das operações e procedimentos bancários envolve moeda corrente.As relações bancárias devem estar pautadas na mais absoluta confiança, transparência e lealdade, principalmente por parte do fornecedor (banco), pois isto gera a segurança tão almejada pelo consumidor e pelo sistema previsto pela lei consumerista.Qualquer atitude do fornecedor que macule esta segurança é passível de ser imputado o dever indenizatório, consubstanciado na responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.Esta responsabilidade está intimamente ligada às práticas abusivas reiteradas pelas instituições bancárias, principalmente quando limitam ou restringem os direitos do consumidor, ou mesmo quando se eximem da própria responsabilização civil, acarretando desvantagem exagerada para o consumidor.
Importante salientar, que a instituição bancária responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, isto porque, deve assumir o risco da atividade prestada, já que figura muitas vezes como guardiã dos valores monetários depositados pelo cliente consumidor.
Com efeito, a responsabilidade civil neste caso, pode abranger tanto o dano material, financeiro, quanto o moral, que atinge a imagem do consumidor perante a sociedade.
O dano moral é bastante freqüente nas relações bancárias em diversas situações. Quando o banco erroneamente qualifica o cliente consumidor como inadimplente de suas obrigações, repassando tais informações aos serviços de Proteção ao Crédito ou SERASA, por exemplo. Ou mesmo quando o banco procede ao desconto antecipado de um título de crédito quando o consumidor não possuía os provimentos necessários para adimpli-lo.
1.3.2 Dos sujeitos envolvidos
Da mesma forma que nas demais relações de consumo, o consumidor é o destinatário final de um produto ou serviço, conforme definição do artigo 2º CDC.
Importante salientar, que se equiparam aos consumidores – destinatários finais e fáticos – às vítimas do evento danoso, em direitos e garantias, consoante inteligência do artigo 17 do CDC. Isto quer dizer que, mesmo aqueles que não participaram da relação contratual, poderão invocar os direitos conferidos no CDC, se tiverem sofrido um dano de responsabilidade daquele fornecedor.
Quando da edição da legislação consumerista, muito se discutiu acerca da aplicabilidade deste instrumento às pessoas jurídicas, pois se acreditava que estas não possuíam a característica da vulnerabilidade técnica, jurídica ou mesmo econômica.Ocorre que, o legislador pátrio entendeu que o critério para a caracterização da relação de consumo, é que o sujeito seja destinatário final do produto ou serviço, não o utilizando como insumo para outra atividade. E isto ocorre muitas vezes com as pessoas jurídicas.
Portanto, acertadamente, o Código de Defesa do Consumidor previu expressamente em seu artigo 2º, a incidência da norma em relação às pessoas jurídicas.
No que tange às relações bancárias, a proteção em relação às pessoas jurídicas não poderia ser diferente, já que as empresas de qualquer porte, necessitam impreterivelmente dos serviços bancários.
Pode-se dizer, que o próprio desenvolvimento da atividade da pessoa jurídica, depende da utilização de serviços como: desconto e cobrança de títulos, abertura e movimentação de contas correntes e poupanças, dentre outros.
Diante desta necessidade, as pessoas jurídicas possuem uma vulnerabilidade fática e técnica, o que enseja o desequilíbrio na relação contratual com os bancos.
Este desequilíbrio é ainda mais latente, quando consideramos que os contratos bancários são realizados por adesão, não permitindo à parte contratante a discutir as cláusulas contratuais. Por isso, não há que discutir a submissão destas relações ao regime jurídico previsto no Código de Defesa do Consumidor.
1.3.3 Prazos de reclamação:
Restando caracterizada a responsabilidade do fato do produto ou serviço quando se fala em danos causados pelas instituições bancárias, o prazo para que o cliente consumidor noticie a ocorrência do fato e postule a sua reparação é regulado pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
O supra citado artigo determina que o consumidor lesado tem cinco anos, a contar da data em que houve a constatação da materialidade e autoria do fato, para exigir a reparação do dano. Importante mencionar que o prazo de que trata este artigo é prescricional, ou seja, decorrido o lapso temporal de cinco anos, o consumidor não poderá reclamar o dano extrajudicialmente ou judicialmente.
O prazo prescricional de cinco anos refere-se tanto para a ocorrência de dano material quanto o dano moral, bastante comum na seara nas relações de direito bancário.
1.3.4 Algumas hipóteses de incidência da responsabilidade nas relações bancárias:
As relações de consumo entre o cliente consumidor e o banco fornecedor devem sempre estar pautadas na lealdade, transparência, confiança como decorrência do princípio da boa fé objetiva.
Infelizmente, não é sempre que a figura vulnerável do consumidor é respeitada pelas grandes e poderosas instituições bancárias, que almejam a obtenção de lucro rápido e fácil a qualquer custo.Os Tribunais pátrios estão abarrotados de ações propostas por consumidores lesados com o descumprimento dos deveres impostos pelo CDC aos fornecedores em geral, inclusive, às instituições bancárias.
As situações mais comuns em que existe desrespeito aos direitos do consumidor, e que, portanto, geram o dever de indenização por parte dos bancos, são: as cobranças de valores indevidos, a inscrição ilegal do consumidor em serviços de proteção ao crédito, exposição indevida do consumidor inadimplente e ato de prepostos do banco que gere prejuízo ao consumidor, dentre outras.As cobranças de valores indevidos refletem não somente uma conduta negligente do fornecedor mas, principalmente, uma conduta dolosa, imbuída de má-fé, que pela sua gravidade, tem sido fortemente reprimida pelo Poder Judiciário.
A proibição da cobrança indevida vem esculpida no próprio CDC no parágrafo único do artigo 42, que garante o direito à repetição do indébito, pelo valor ao dobro do que pagou em excesso, além da cumulação de correção monetária e juros.
O legislador pátrio ainda asseverou que quando o engano é justificável não incide a obrigatoriedade de repetição do indébito.Contudo, tal hipótese não pode ser admitida no âmbito das relações bancárias, pois estas contam com todo o aparato técnico e profissional para auferir êxito no desenvolvimento de sua atividade, de prestação de serviços financeiros aos clientes, não podendo argüir erro justificável quando lança uma cobrança indevida ao cliente consumidor.
A cobrança de valores indevidos por parte do banco fornecedor, acarreta amargas conseqüências para o consumidor, não somente de natureza patrimonial, financeira, mas também danos morais, eis que expõe o consumidor a uma situação vexatória, que lhe causa inúmeros constrangimentos.
Importante salientar que a cobrança indevida de valores pode operar de duas formas, a primeira quando o fornecedor emite títulos de cobrança em face do consumidor de forma abusiva, a segunda é quando procede ao débito na conta corrente do cliente valores não autorizados pelo mesmo.Isto porque, a instituição bancária exerce a função de guarda dos valores depositados pelo consumidor, não podendo agir senão consoante expressa manifestação de vontade do cliente consumidor.
A cobrança de valores indevidos atinge o liame da boa fé objetiva, a confiança que o consumidor deposita ao fornecedor, e por isso deve haver a responsabilização civil, na medida do dano material e moral suportado pelo consumidor.
Outra hipótese bastante comum da incidência da responsabilidade civil do fornecedor de serviços bancários é a inscrição ilegal do consumidor em serviços de proteção ao crédito, que ocorre quando a instituição bancária age com imprudência ao repassar aos bancos de dados informações muitas vezes inverídicas acerca de um determinado o consumidor.
Primeiramente, importante salientar que os serviços de proteção ao crédito, como o SPC e SERASA surgiram como uma forma de proteção dos comerciantes que fornecem crédito aos consumidores, diante do crescente implemento de “golpes” nesta seara, como por exemplo, a emissão de cheques sem fundo, o inadimplemento voluntário e reiterado de obrigações assumidas, dentre outros.
As instituições bancárias além de utilizar este sistema, quando pretendem conceder créditos ou financiamentos aos clientes, também prestam informações a estas empresas de proteção ao crédito. É neste momento que surge a responsabilidade do agente bancário que deve ser muito prudente ao repassar tais informações, eis que pode gerar danos imensos ao consumidor, tanto patrimoniais (como não conseguir uma linha de crédito), quanto morais (constrangimento).
As empresas que possuem os aludidos bancos de dados, também serão responsabilizadas civilmente se mantiverem em seus cadastros informações de créditos já prescritos que desabonem a conduta do consumidor. Tal proibição está disciplinada no parágrafo 4º do artigo 43 do CDC.
Isto porque, decorrido o prazo prescricional para a cobrança da divida, não existe mais interesse social na divulgação de tal informação, não havendo razão para penalizar o consumidor.Da mesma forma, enseja a indenização civil nos casos de exposição indevida do consumidor inadimplente, que decorre da expressa determinação do artigo 42 do CDC, o qual determina que “na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.
Aqui o legislador visou proteger a imagem do consumidor inadimplente, em resguardá-lo de condutas coercitivas por parte do credor, visto que, para reaver seu crédito, não é necessário expor o consumidor a uma situação vexatória.O credor que age de forma a constranger fisicamente ou moralmente o consumidor, além incidir no abuso de direito, comete crime contra as relações de consumo, é o que preceitua o artigo 71 do CDC.
O constrangimento é bastante freqüente nas relações bancárias, quando um preposto do banco procura o devedor, em seu local de trabalho, e exige o pagamento do débito, abalando a imagem do consumidor frente aos seus colegas.
Os atos de prepostos do banco que geram prejuízo ao consumidor, também ensejam a responsabilização civil das instituições bancárias, isto pela disposição do artigo 34 do CDC que determina que os empregadores respondem solidariamente pelos atos de seus prepostos.
A responsabilidade aqui é solidária, ou seja, o consumidor lesado por ato de um preposto, pode escolher responsabiliza-lo, ou se preferir, responsabilizar a instituição bancária. Neste caso, poderá a instituição bancária agir em regresso contra o real causador do dano ao consumidor.
Uma situação bastante comum é o pagamento do cheque falso ou furtado, por negligência do funcionário do banco que não tomou os devidos cuidados, ao conferir a assinatura do cliente com a do emissor do cheque.
Sobre este tema, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal quando da edição da Súmula 28, que determina a responsabilidade do banco em efetuar o pagamento do cheque falso, salvo quando comprovado a culpa exclusiva ou concorrente do cliente correntista.
A responsabilidade civil das instituições financeiras por atos causados por seus prepostos tem fundamento na culpa in eligendo, por não ter escolhido corretamente seu funcionário, e in vigilando por ter falhado na fiscalização dos atos dos seus funcionários.Importante salientar ainda, que mesmo sem haver qualquer conduta culposa do agente bancário, em havendo o prejuízo em face do consumidor, emergirá o dever indenizatório, em razão da Responsabilidade Objetiva consagrada no CDC e no ordenamento civil em face do artigo 927, parágrafo único do Código Civil vigente.
2 CONCLUSÃO:
O Código de Defesa do Consumidor surge como um instrumento legislativo de vocação constitucional, de interesse público e inderrogável pela vontade das partes.Com efeito, todos os contratos que envolvem o consumidor, estão sujeitos à aplicabilidade dos direitos e garantias conferidos pelo CDC, que limitam a autonomia da vontade das partes, submetendo-se ao dirigismo contratual imposto pelo Estado Democrático de Direito.
Quando existe um desrespeito às normas e princípios imperativos do direito consumerista, o fornecedor violador tem o dever jurídico de reparar o dano – material ou moral – causado ao consumidor, mesmo que não tenha agido com culpa, em razão da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.
Pretendeu o legislador quando da edição do CDC, constituir um ordenamento jurídico preventivo, impedindo que danos materiais e morais atingissem o consumidor, contudo em ocorrendo o dano este deverá ser imediatamente reparado, eis que é um direito básico conferido ao consumidor, artigo 6º, VI do CDC.
No âmbito das relações bancárias, o discurso não poderia ser diferente. Atualmente a aplicabilidade do CDC às relações entre cliente e instituição bancária resta certa e cediça na doutrina e jurisprudência.
Não é possível aceitar que as relações bancárias não se enquadram no regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, e que o cliente não pode valer-se das prerrogativas legais conferidas aos consumidores, considerando que por vocação constitucional, a legislação consumerista deve restabelecer o equilíbrio entre as partes, respeitando a isonomia e impedindo o abuso do poder econômico.
