O Código Civil Brasileiro de 2002 veio a suprir a lacuna outrora deixada pelo Código Civil de 1916, reservou na parte geral um capítulo para preceitos gerais sobre representação legal e voluntária.
A representação é a essência de um contrato chamado mandato e preceituado no art. 120 do C.C. que os requisitos e os efeitos da representação legal são fixados nas normas específicas enquanto que a representação voluntária é tratada na parte especial do mesmo diploma legal.
Na representação, quem pratica o ato é o representante enquanto que quem fica vinculada ao negócio jurídico é o representado. Representação significa a atuação jurídica em nome de outrem consiste numa verdadeira legitimação para agir em nome de outrem que nas da lei ou do contrato.
A representação legal é sempre exercida no interesse do representado, enquanto que a representação convencional realiza-se no interesse do próprio representante. Tem-se a disciplina por poder familiar (ex – pátrio-poder), da tutela e da curatela, além de outros instituto estabelecidos em legislação especial.
O art. 115 do C.C. é claro que ao apontar a representação legal e a convencional. A doutrina tem debatido para fixar a natureza jurídica da representação. Alguns entendem que se resume a uma espécie de intermediação material, pela qual o representante atua como “instrumento” do representado. Enquanto que outros doutrinadores, tradicionalmente, explicavam a representação segundo a concepção ficcionista, ou seja, admitia-se por ficção, que o representante atuasse como se fosse o representado.
Cabral Moncada alude tratar-se duma relação entre vontades, como centros ideais de imputação, e não duma relação entre uma vontade e um seu órgão ou instrumento passivo.
A representação legal corresponde a munus posto que o representante exerce atividade obrigatória, e é investido de um poder-dever. Tem caráter personalíssimo sendo, portanto, indelegável seu exercício.
Ocorre também representação legal de pessoas capazes. É conferida aos sindicatos quando da celebração de acordos coletivos; ao síndico ou administrador judicial da massa falida e dos condôminos em edificações e, a do inventariante.
Já a representação convencional ou voluntária tem por fim o auxílio ou a defesa ou a administração dos interesses alheios. Caracteriza-se pelo fim de cooperação jurídica.
A representação convencional pauta-se na autorização privada mediante a outorga de procuração (que é instrumento do mandato) art. 653, 2ª. Parte do C.C.
Pode a procuração ser revogada a qualquer tempo pelo representado, o mesmo já não se dá com a representação legal. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem trata em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes (art. 118 C.C.).
A publicidade do fato é chamada de contemplatio domini ou princípio da exteriorização ou da notoriedade e é do núcleo central da representação.
Basicamente há três tipos de representantes: legal, judicial e convencional.
A legal obviamente decorre da lei, ocorre, por exemplo, com os pais em relação aos filhos menores (art. 115, 1ª parte, art. 1634, V e art. 1.690 do C.C.) e, nos casos de tutores e curadores.
A judicial é o nomeado pelo juiz em face de processo, é o caso do inventariante, do síndico da falência e o administrador da empresa penhorada. A convencional é o que recebe mandato outorgado pelo credor, expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 115, 2ª parte e art. 656 do C.C.).
São simples as regras da representação previstas nos arts. 116 e 118 do C.C. O representante atua em nome do representado vinculando-o diretamente a terceiros com que tratar, e deve atuar dentro dos poderes conferidos.
Se ocorrer excesso de poder o representante poderá ter eventual responsabilidade civil (art. 118 do C.C.). Assim, enquanto, o representado não ratificar os referidos atos de excesso de poder, será considerado como mero gestor de negócios.
O vínculo negocial se pratica entre o representado e a contraparte, sendo o representante estranho ao negócio jurídico representativo celebrado. A eventual inadimplência do representado não é de responsabilidade do dominus negoti (representante), salvo se este pessoalmente responsabilizou-se pelo cumprimento.
Frise-se que o dominus negoti é legitimado, ativa e passivamente para figurar na relação processual tendo por objeto o negócio jurídico representativo, no exercício do jus persequendi in judicio.
Não se admite que, estando de boa fé seja a parte prejudicada pelo ato do representante. A origem do conflito de interesses entre representante e representado decorre geralmente de abuso de direito e excesso de poder.
O que caracteriza o mandato é a idéia da representação. Porém não há mandato quando alguém recebe poderes de outrem poderes para, em seu nome atuar.
É importante distinguir entre procuração e representação, que não se superpõem necessariamente. Há a possibilidade de mandato sem representação, tanto assim que o novo codex regula e disciplina a atuação do mandatário sem representação.
Ressalte-se que não se adotou a teoria da separação que fora adotada no Código Civil português, o BGB e ainda o Código Civil italiano. A teoria da separação entende que o poder de representação não nasce do mandato, mas de negócio jurídico unilateral, autônomo e abstrato, a que a doutrina tem dado o nome de “procuração”. Desta forma, o mandato é a relação subjacente à procuração.
Uma situação de dupla representação pode gerar o chamado contrato consigo mesmo ou autocontrato. Ocorre também o mandato em causa própria que é previsto no art. 685 do C.C. Consagra o art. 117 do C.C. que é possível o contrato consigo mesmo apesar de ser em princípio negócio anulável, salvo se a lei ou o representado autorizem sua realização.
A melhor doutrina entende condicionar a validade e eficácia da autocontratação à ausência de conflitos de interesses. E, para tanto corrobora a jurisprudência haja vista a Súmula 60 do STJ.
O art. 117 do C.C. funda as raízes no princípio da vedação ao autocontrato, que em regra é anulável. Há duas hipóteses em que será válido o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo; ou tal permissão decorre da lei ou então da vontade (ou permissão) do próprio representado.
Por meio do substabelecimento, o representante transfere a outrem os poderes que recebeu do representado (art. 667 do C.C.) o vício da anulabilidade persistirá ainda que o negócio seja celebrado entre o substabelecido e o representante.
Na verdade a causa objetiva de anulabilidade prevista no art. 117 do C.C. se estende à representação legal, convencional e qualquer outro meio de transmissão a outrem de poderes de representação.
Não havendo a previsão de prazo específico, o prazo decadencial para se pleitear a anulação é o geral, de dois anos, a contar da conclusão do ato, de acordo com o art. 179 do C.C.
O STJ já proveu entendimento acerca da cláusula de mandato cambiário conforme se vê da Súmula 60 (de 1992) que enuncia: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. Não entende a boa doutrina que a cláusula mandatário signifique per se a permissão do representado excepcionando a regra.
A procuração em causa própria seria espécie em que se outorgam poderes, ao procurador para administrar certo negócio, como coisa sua, em seu próprio interesse, por exemplo, a conferida ao credor para vender um bem ao representado e pagar-se com preço da venda.
Ratifica do art. 51, VIII do CDC reputando nula a cláusula que imponha representante ao consumidor para concluir ou realizar outro negócio jurídico. O parágrafo único do art. 117 do C.C. ressalva o contrato consigo mesmo por meio de terceira pessoa (substabelecimento).
Cumpre enfim destacar que a representação é negócio jurídico, é uma substituição da exteriorização da vontade. Há evidente cisão entre a pessoa de que se revela, se exterioriza a vontade e o destinatário dos efeitos do negócio jurídico celebrado.
Na feliz expressão de René Demogue o representante é uma projeção da personalidade jurídica do representado, muito embora não se confundam.
Não se pode a representação voluntária se afastar do princípio da notoriedade (aparência). A representação aparente apesar de inexistente a vontade do representado contribui para formar no terceiro a convicção de ter sido outorgada a procuração, em decorrência do princípio da boa fé objetiva.
Mandato é contrato típico unilateral através do qual alguém se incumbe de praticar negócios no interesse de outrem. A representação está livre de ser servil somente ao mandato, pois pode ocorrer como na gestão de negócios e no contrato de sociedade, a representação sem mandato.
Enquanto que a procuração é instrumento de representação, é contrato típico onde se configura o poder de representação. Aliás, exige-se a explicitação expressa em procuração dos poderes especiais, que jamais poderão ser subentendidos ou analogicamente deduzidos.
Os poderes especiais são aqueles previstos no art. 38 do CPC (in fine) salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer judicialmente o pedido, renunciar, desistir, receber, dar plena e rasa quitação e firmar compromisso.
O art. 119 do C.C. prevê a causa subjetiva de anulabilidade que é o conflito de interesses entre representante e representado. No entanto, na ignorância do terceiro, prevalecerá o negócio praticado, por prestígio da boa fé, mas o representante responderá perante o representado, ou seus herdeiros, pelos danos que daí provierem.
