Introdução
A ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para que estes, em nome do Estado, observem e sigam os fins públicos adequados.As prerrogativas são originárias de lei e acabam por impor ao administrador público alguns deveres, para que possam agir como preposto do Estado. Logo, em resumo, aos administradores públicos são dados deveres e poderes para que possam satisfazer, de forma eficaz, o interesse público vigente.Um desses deveres administrativos é o dever de probidade, o qual é tema de bastante enfoque e importância para este trabalho de pesquisa. Este dever exige que o agente público atue sempre em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública, tais quais, o da moralidade e o da honestidade.
Porém, como se vem percebendo, desde momentos sociais mais remotos, a falta de observância a este dever de probidade é algo que já se tornou constante, sendo devido a tal motivo que em 1992 foi editada a Lei de Improbidade Administrativa, nº 8.429/92, que cuida dos atos de improbidade praticados por agentes públicos. Apesar do esforço do legislador em tentar com esta lei frear os atos de improbidade que vinham se tornando reiterados, os mesmos continuam sendo praticados.
Atualmente, por conseqüência da edição da Lei 10.628/02, a problemática em torno de ser ou não competência do Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento originários das causas que fossem partes agentes públicos que cometeram atos de improbidade, veio a tona e com tamanha relevância no meio jurídico, pois isto significa a concessão do foro privilegiado para estes, ou seja, ampliar a competência dos Tribunais Federais, o que é previsão Constitucional de rol taxativo.
É diante de tal abordagem que irá versar este estudo, sendo que para o melhor esclarecimento e entendimento sobre essa polêmica, este será dividido em três tópicos e uma conclusão.O primeiro tópico trará os conhecimentos gerais sobre a improbidade administrativa como: conceito, sujeito ativo, espécies e sanções. Já o segundo tópico trará uma abordagem concisa sobre a prerrogativa de foro. O terceiro tópico será a difusão entre os dois anteriores, embasado nas últimas decisões sobre o tema principal do artigo. E por fim, a conclusão objetivará trazer a tona a visão crítica e a importância deste estudo. Improbidade
1. ConceitoO termo improbidade, então, vem do latim improbitate, que significa desonestidade, sendo que na esfera jurídica o termo vem associado à conduta do agente público, amplamente considerado. É difícil para a doutrina especificar ao certo o que é a improbidade, fixando limites. Assim, de forma genérica, seria o ato do agente público ou particular que comete maus-tratos à probidade infringindo de tal maneira a moralidade administrativa. Diante disto será a probidade o corolário do princípio desta moralidade citada.
Como traz Martins Júnior :
A existência do Estado prende-se à noção de um aparelho organizador das relações sociais para satisfação das necessidades públicas, realizando-as mediante serviços públicos atribuídos a pessoas jurídicas por ele criadas através das atividades executadas pelas pessoas físicas investidas em funções públicas (dotadas de poderes administrativos correlatos) pelas mais variadas formas de investidura ou vínculo.
[…] Embora o poder seja de elementar uso regular do agente público, e nessa medida também represente um dever para alcance dos fins objetivados pelo direito, muitos investidos nessa condição o empregam como uma fonte inesgotável de aquisição, usufruto, distribuição e transmissão de regalias e mordomias, um modo de obter vantagens ilícitas para si ou para outrem (coronelismo, filhotismo, nepotismo, empreguismo etc.), como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos, exercer o poder de maneira abusiva, em concurso com pessoas físicas e jurídicas de direito privado, motivo pelo qual não é de hoje a preocupação legislativa concreta com o fenômeno da imoralidade administrativa.
A supracitada referência traz, implicitamente, o conceito de improbidade administrativa, ao falar da conduta que o agente pratica adquirindo através destas vantagens ilícitas para si ou para outrem, podendo inclusive ser em concurso com pessoa física ou jurídica de direito privado.
Como observa Alexandrino e Paulo , a improbidade acaba por ser um ato que vai de encontro aos princípios da Administração Pública, sendo uma violação ao dever de probidade de todo administrador público, que é constitucional já que prescrito no art. 37, § 4º da Constituição Federal, que pune a improbidade administrativa.
Essas condutas, que vêem sendo aceitas, vão de comportamentos imorais até a participação do Estado no cotidiano da sociedade. A conseqüência disto é a crescente taxa de corrupção no Poder Público (o que pode ser visto dando enfoque às chamadas CPIs – Comissões Parlamentares de Inquérito), o que já tem raízes seculares nos costumes políticos, por exemplo.
2. Sujeito Ativo
Com base no que versa o artigo 1º da Lei 8.429/92, como expressa Figueiredo , podem ser sujeitos ativos da conduta de improbidade: a) os agentes públicos, servidores públicos das entidades públicas; b) os servidores públicos do entes governamentais privados; c) os contratados, particulares exercendo transitoriamente funções estatais, sem vínculo profissional; d) os agentes políticos, respeitadas as disposições constitucionais; e) e, aqueles que não são servidores ou agentes públicos, mas que “induziram ou concorreram” para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiaram sob qualquer forma, direta ou indireta, daí porque o artigo 1º c/c com o artigo 3º desta Lei diz: ” no que couber”.
Dessa forma, são sujeitos ativos deste tipo de conduta expressa na Lei de Improbidade, os agentes públicos independentemente de como estejam vinculados à Administração Pública, e terceiros que contribuíram de alguma forma para realização do ato ou que se beneficiou.
No caso dos terceiros, não há distinção do beneficiário direto do indireto, incidindo em ambos os casos. O beneficiário é quem lucra qualquer vantagem com a prática do ato de improbidade administrativa e, geralmente, é um terceiro estranho ao quadro da Administração Pública. Diante da sua condição especial torna-se responsável solidário pelo ressarcimento do dano. Já o indireto é o que se aproveita de forma reflexa do ato de improbidade, cujos efeitos trazem para este repercussões positivas. E ainda a figura do partícipe, também exercida por terceiros, ocorre quando este induz ou concorre, de qualquer forma, para a prática do ato de improbidade.
Logo, a lei traz um conceito bastante amplo, sobre quem seria o sujeito ativo, no seu artigo 2º ao falar “ou qualquer forma de investidura ou vínculo” e no artigo 3º ao explicitar “no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie”. Inclusive,é de se salientar, que esta lei aplica-se contra atos de improbidade administrativa de qualquer dos três poderes.Sendo assim, para finalizar este subitem, o sujeito passivo deste ato seriam as entidades públicas interessadas, ou melhor as que sofreram a improbidade, porém é sabido que para isso, deve haver a pertinência subjetiva, que seria a existência de relação do ato praticado com a entidade.
3. EspéciesComo observa Carvalho Filho , a Lei nº 8.429/92, que dispõem sobre os atos de improbidade administrativa, especifica três tipos de atos: 1º) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; 2º) os que geram prejuízo ao erário; e 3º) os que ofendem os princípios da Administração Pública.
Assim, no artigo 9º estão tipificados os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, no artigo 10 a lei tipifica os atos que causam prejuízo ao erário, e por fim, no artigo 11, estão os atos que vão de encontro aos princípios da Administração Pública.
O enriquecimento ilícito pode ser identificado com a leitura dos incisos do artigo 9º, o qual traz 12 condutas para tipificá-lo no caso concreto. São quatro os requisitos necessários para que se enquadrem em alguma das 12 condutas: dolo do agente; obtenção de vantagem patrimonial; ilicitude da vantagem obtida; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
A vantagem patrimonial indevida pode ser obtida pelo agente público ou terceiro. Essa vantagem pode ser conseguida através de qualquer ação ou omissão no exercício da função pública. O artigo 10 afirma que será ato de improbidade administrativa a conduta que cause lesão ao erário, podendo ser através de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa. Conseqüente, os requisitos necessários para tal enquadramento são: conduta dolosa ou culposa do agente; conduta ilícita; existência de lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaramento ou dilapidação dos bens ou haveres; não-exigência de vantagem patrimonial pelo agente; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
Por último, no caso do artigo 11 que prescreve as condutas do agente público que através da ação ou da omissão acaba por violar os princípios norteadores da Administração Pública. Isto significa o desvio ético de conduta, a inabilitação moral do agente público para o exercício da função pública. Os requisitos para o enquadramento em tal artigo são: conduta dolosa do agente, comissiva ou omissiva ilícita que, em regra, não gere enriquecimento ilícito ou não cause lesão ao patrimônio público; violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, atentando contra os princípios da Administração Público; e, existência de nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da administração. Por fim, no que concerne às espécies de atos de improbidade administrativa, vale ressaltar que todos os rols existentes nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, são exemplificativos, pois há possibilidade de tipificações diferentes, caso possua os elementos imprescindíveis para o enquadramento. Cabe ainda salientar que a conduta do agente público tipificada como improbidade não afasta a possibilidade de responsabilidade penal do mesmo.
4. Sanções
A Constituição Federal de 1988 prevê as sanções mínimas e obrigatórias pela prática de ato de improbidade administrativa, delegando à lei a forma e a gradação, não excluindo a responsabilidade penal cabível. As sanções constitucionais são: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário. São, assim, sanções de natureza civil que não excluem a possibilidade de sanções penais. A forma e gradação estão previstas na lei 8.429/92, nos artigos 5º, 6º e 12. As previsões destes configuram: reparação por danos materiais e morais traduzidos em proventos condenatórios, desconstitutivos e restritivos de direito. O artigo 12 traz reprimendas específicas para cada tipo ou modalidade de improbidade administrativa, variando de acordo com a gravidade do ato.
Sendo assim, há de ressaltar que as penas devem ser prudente e adequadamente aplicadas de acordo com a conduta do agente público, inobstante a ausência de critério expresso aparente contido na Lei 8.429/92.
Prerrogativa de FunçãoHá pessoas que independente da posição social, das condições, da raça, que por exercerem alguma função de relevância, no cenário jurídico político do país, gozam de foro especial, ou seja, não são processadas e julgadas como qualquer um do povo, pelos órgãos comuns, mas pelos Tribunais. Apesar de todos serem iguais, como traz a Constituição, esses foros foram feitos com o intuito de melhor assegurar a aplicação da lei penal. Como afirma Rolim :
No constitucionalismo brasileiro, o foro privilegiado, não obstante muitas vezes tolerado, em caráter excepcional, para o processo e julgamento de determinadas autoridades públicas na esfera penal (grifo nosso), sempre foi objeto de forte repulsa, desde a nossa primeira Constituição. Com efeito, mesmo no período imperial, em que vigorava o princípio monárquico, a Constituição de 1824 já dispunha, em seu art. 179, XVII: “À excepção das CAUSAS, que por sua natureza pertençam a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem comissões especiais nas causas cíveis, ou crimes.”
(…)paradoxalmente, em que pesem as já enaltecidas qualidades da Constituição de 1988, foi ela a mais generosa em conceder foro privilegiado a autoridades públicas, registrando dezenove hipóteses em seu texto (art. 29, X; 102, I, b e c; 105, I, a; e 108, I, a)
Essa prerrogativa de função está descrita no artigo 84 do Código de Processo Penal:
Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, relativamente às pessoas que devam responder perante ele por crimes comuns ou de responsabilidade.
Esta é um tipo de imunidade relativa e consiste no direito de determinadas pessoas de serem julgadas, em virtude dos cargos ou funções que exercem, pelos Órgãos Superiores da Jurisdição, em competência atribuída pela Constituição Federal ou constituições estaduais. Dá-se tratamento especial não há pessoa, mas ao cargo ou função que exerce, que é de especial relevância para o Estado.
Segundo Tourinho Filho :
A competência pela prerrogativa de função vem fixada na Constituição da República (arts. 102, I, b e c, 105, I, 108, I, a, 96, III, 29 X, e 125, §1º). Vem tratando também nas Constituições Estaduais, na Lei de Organização Judiciária Militar e, finalmente, nos artigos 84 a 87 do Código de Processo Penal.
É então de se observar que o foro privilegiado por prerrogativa de função é algo ligado ao Direito Penal, já que é para aqueles que comentem algum tipo de crime comum e de responsabilidade. Com o advento da Lei 10.628/2002 houveram algumas mudanças no Código de Processo Penal, sendo estas a adição de dois parágrafos ao artigo 84, exatamente explicitando sobre a extensão do foro privilegiado. O §§ 1º e 2º tem o seguinte teor:
§1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos da administração do agente, prevalece ainda que o Inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.249, de 2 e julho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no §1º.
O primeiro parágrafo tentou vivificar a Súmula 394 do STF, pois se diz persistir o foro pela prerrogativa de função, ainda que o Inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública exercida pelo agente, o qual cometeu o ato. O que é de certa forma coerente, pois se a infração foi cometida no exercício da função, para aqueles que gozam de foro privilegiado, mesmo que o Inquérito ou a Ação Penal venham a começar após encerrada a função, a competência por prerrogativa de função vai continuar. Porém não é o entendimento que se consubstancia atualmente, pois o que se tem é que com o término da função não haverá extensão da foro privilegiado.Já no que concerne à modificação advinda com o parágrafo segundo, este é relevante por ser tema principal deste estudo, e, por isso será melhor explicitado no próximo tópico.
A foro privilegiado para os agentes que praticaram atos de improbidade administrativa
De início é preciso abordar algo que tenha total relevância com este tema, que é a natureza jurídica do ato de improbidade administrativa. Segundo Rolim :
[…] De fato, salvo quanto ao Presidente da República (art.85, V), não há um dispositivo constitucional sequer que autorize a equiparação entre o ato de improbidade administrativa e crime de responsabilidade. Ao revés, a Constituição de 1988 é precisa ao fixar, em seu art. 37, §4º, a natureza civil do ato de improbidade administrativa: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da Ação Penal cabível.”Interpretando esse dispositivo, conclui Fábio Konder
Comparato: “Se, por conseguinte, a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressa, da Ação Penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal.”
Logo, como é de se observar o que foi supracitado, a natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa é civil. Daí, então, o questionamento: Seria constitucional a mudança trazida com a lei 10.628/2002, que estendeu o foro por prerrogativa de função aos agentes públicos que cometem atos de improbidade? Esse é o enfoque que gerou dúvidas, inúmeras respostas pela doutrina e para finalizar a ADIN 2.797/05.
A princípio, é possível de logo relatar a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, já que o legislador ordinário acrescentou competência originária no taxativo rol de competências de cada tribunal, o que somente poderia ser feito através de emenda constitucional. Ainda, como já foi dito, a competência por prerrogativa de função é restrita à esfera criminal, abrangendo crimes comuns e de responsabilidade. Assim, diante disto, é fácil se verificar que no regime jurídico brasileiro, o sistema é de reserva exclusivamente constitucional para a criação de privilégio de foro. O legislador com a lei 8.429/92 quis extrair conseqüências extra-penais ou cíveis lato senso no âmbito do direito administrativo, sendo que entender como natureza penal as figuras desta lei, seria como desrespeitar o princípio da legalidade penal.
A própria lei supracitada, em seu art. 12, traz que as sanções nela contempladas se aplicam “independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica”.
Ainda seria possível explicitar, que o meio hábil para que se fosse constituído esse direito de foro privilegiado aos agente públicos, nesses casos em específico, só poderiam ser através de Emenda Constitucional, e não por Lei Ordinária, como foi tentado. Pois, como é sabido, as autoridades que possuem foro por prerrogativa de função estão constitucionalmente estabelecidas na Constituição Federal de 1988 (art. 102, I, b; art. 53, §1º; art. 105, I, a; art. 96, III; art. 108, I, a; e 29, X), e de logo, essas normas constitucionais só podem ser alteradas por Emenda Constitucional, que passam por um procedimento especial e mais rigoroso para ser aprovado do que uma Lei Ordinária, como relata Moraes :A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, da mesma hierarquia das normas constituídas originárias. Tal fato é possóvel, pois a emenda à constituição é produzida segundo uma forma versando sobre conteúdo previamente limitado pelo legislador constituinte originário. Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituição Federal, devendo ser compatibilizada com as demais normas originárias. Porém, se qualquer das limitações impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através de regras de controle de constitucionalidade, por inobservarem as limitações jurídicas estabelecidas na Carta Magna.
Atualmente foi prolatada a decisão em relação ao tema abordado, através da ADIN 2.797/2005. Na íntegra do voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence, pode se verificar que a lei ordinária, que trouxe essa modificação, não tem o poder de constituir foro privilegiado em casos diversos dos que já são previstos, como traz:46.A indagação que assim logo se põe é saber se lei ordinária é instrumento normativo apto a alterar jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal, fundada direta e exclusivamente na interpretação da Constituição da República.
47. A resposta é negativa.
[…] 80. O que se impugna, no caso, é a declaração por lei de competência originária não prevista na Constituição.81. Ora, como livre criação de competências originárias dos tribunais federais, a lei é inválida, dada a taxatividade do rol constitucional delas.
82. E, quando se pretenda sustentar a validade da lei como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões anteriormente aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dadainterpretação constitucional.
83. De qualquer sorte, substancialmente, como interpretação da Constituição, o § 2º, que se analisa, é insustentável.
84. A ação de improbidade administrativa é uma ação civil: evidencia-o o art. 37, § 4º, da Constituição, ao explicitar que as sanções que comina à improbidade administrativa serão impostas “sem prejuízo da Ação Penal cabível”.
[…] 93. De tudo, julgo procedentes as ações diretas e declaro a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º apostos ao art. 84 do Código de Processo Penal pela L. 10628/02: é o meu voto. Isto posto, foi com a edição desta ADIN que se deu por encerrada a discussão no âmbito dos tribunais, com o intuito de se homogeneizar todas as decisões que versem sobre o tema e também para que as dúvidas sobre ser ou não direito que abrange o agente público na prática do ato de improbidade viessem a ser solucionadas. Logo, é inconstitucional a lei 10.628/2002 não tendo o agente público, como direito, o foro por prerrogativa de função nos casos em que o objeto em questão seja a prática de um ato de improbidade.
Conclusão
Com base no que foi enfocado neste artigo, pode-se concluir que o dever de probidade é de total relevância para a Administração Pública, devendo ser seguido por todos os seus agentes públicos. Caso a violação a este dever venha a ocorrer, estará toda a sociedade propícia a males, que podem estar diretamente ou indiretamente vinculados a ela. Exemplos podem ser vistos atualmente com a “onda de corrupção” que vem abalando o país, problemas que estão sendo apreciados por CPIs e que acabam prejudicando o erário público, através da sonegação, desvios etc.
Nesses casos, há, acima de tudo, uma violação ao princípio da moralidade, o qual é norteador da Administração Pública em geral.É visível ainda, que o ato de tentar conceder a estes violadores de deveres e princípios administrativos, o foro privilegiado por prerrogativa de função, através de lei ordinária, seria um total afronte à Constituição Federal. Poderia ser considerado um meio de burlar os entendimentos jurídicos que norteiam o Poder Legislativo, já que, como ficou firmado ao longo do artigo, o meio coerente para isso seria através de uma Emenda Constitucional, a qual tem um trâmite muito mais dificultoso e rigoroso, sendo a Lei Ordinária de mais fácil e célere aprovação.
Por fim, pode-ser demonstrar que as sanções aplicadas aos que praticam atos de improbidade administrativa têm caráter unicamente civil, e que não há o porquê de enquadrá-las nos casos de foro privilegiado, que são previstos apenas para os crimes comuns e de responsabilidade, logo de natureza penal. Então, é preciso que exista sempre um poder de fiscalização eficiente, para que as violações a princípios e as burlas a preceitos jurídicos não sejam realizadas com facilidade por estes representantes do Estado.
