A obra Poderes Instrutórios do Juiz do autor JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, tem como objetivo abordar a validade da iniciativa probatória do juiz, a fim de poder alcançar a verdade, sem as limitações impostas pelos litigantes. O autor acredita que o juiz deve ter uma posição mais ativa na instrução do processo. Sua atuação na produção da prova, ao contrário do que se costuma afirmar, contribui para proporcionar uma real igualdade entre as partes do processo, preservando o contraditório, assim sendo não prejudica a imparcialidade que o juiz deve ter na sua atuação.
A permissão aferida ao juiz de também poder produzir provas no processo para melhor poder fazer seu julgamento, está estabelecido no artigo 130 do código de processo civil, que assim esclarece: o juiz pode, em qualquer caso, determinar a realização de provas.
Ao analisar a obra, o autor se utiliza de uma argumentação que além de pontos positivos também tem pontos contrários ao que a maioria da doutrina acredita, como exemplo, a permissão ao acesso da prova ilícita para conferir provas ao processo. As provas ilícitas não devem ser possíveis, pois estariam contrariando o que estabelece a constituição federal, no artigo 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Então, com a carta magna de 1988, a jurisprudência passou a adotar a absoluta inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, devendo ser desconsideradas dos autos. Posicionamento encontrado em decisões, como exemplo:
“São ilícitas as provas obtidas mediante quebra de sigilo bancário sem autorização da autoridade judiciária competente. Desentranhado dos autos” (STJ-5ªT.-HC nº 4927- j.23.9.1996- Rel . Min. Edson Vidigal –DJU de 4.11.1996, pág, 42.489)
Ainda no sentido do destranhamento da prova ilícita: STF, RTJ162/3; 164/1010; ED n º 731-9, 9, j.22.5.96, DJU de 7.5.1996, pág. 19.857; STJ, RMS nº 8559 , Rel. Min. Vicente Cernicchiano; j. 12.6.1998, DJU de 3.8.1998, pág. 328.
” Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, nas hipóteses e na forma por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do artigo 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta , nas quais se fundou a condenação do paciente. (HC nº 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria”.
“Denúncia baseada em prova documental suficiente , além daquela contra a qual se insurge a interpretação ( escuta telefônica ). Pedido deferido, em parte, para determinar sejam extraídas dos autos as degradações irregularmente obtidas” .(STF-1ª T-HC-j.8.4.1996-Rel. Min. Octavio Gallotti- RTJ162/3660)”.
Prova ilícita é a colhida com violação de normas ou princípios de direito material, principalmente de direito constitucional, tendo em vista que a controvérsia acerca do assunto diz respeito sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e as garantias relativas à intimidade, à liberdade, à dignidade humana.
Por isso, é discordante o fato de se considerar o uso das provas ilícitas, devido ter que serem respeitados em primeiro momento os princípios constitucionais e os direitos fundamentais da pessoa, como o direito da intimidade, a efetividade do processo que deve atender a um interesse público de vasta relevância.
O autor questiona se deveria o juiz criminal absolver um criminoso, ou condenar um inocente apenas porque não pode tomar conhecimento de um meio de prova obtido ilicitamente. O que deve ser feito nesse caso é obedecer o princípio da presunção de inocência, ou seja, na falta de provas concretas em relação ao réu, o mesmo deve ser considerado inocente. Esse princípio também ajuda a resolver o caso sem precisar, necessariamente, utilizar de meios ilícitos .
Tourinho Filho, na obra, Manual de Processo Penal, considera possível a prova ilícita quando vier para beneficiar o réu ou seja para a defesa e acha um não- senso sua inadmissibilidade. Apesar da doutrina ser contraditória, o importante é ressalvar que não se deve dar vazão a aplicação de provas ilícitas. Elas devem ser excluídas dos autos do processo e tentar buscar a verdade dentro do que o ordenamento jurídico permite como legítimo, preservando o aparato constitucional.
Um ponto bastante positivo e tratado com relevância na obra é em relação ao principio da imparcialidade, que tem correlação com o princípio do juiz natural , que é o princípio que estabelece que nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo juiz.
Apesar de vários doutrinadores afirmarem que o poder probatório do juiz seria um ponto de divergência para a aplicabilidade do princípio da imparcialidade, José Bedaque acredita não prejudicar a atividade do seu julgamento. Alguns juristas acreditam que participar da execução de provas pode levar o juiz a ter um posicionamento condicionado psicologicamente e na sua investigação ser a favor de uma parte .
Tem também quem sustente que o Ministério Público deve atuar em todos os processos em busca da verdade real e dessa forma deixar o juiz numa posição mais inerte e com isso, dar ao processo uma maior estabilidade entre as partes.
Mais não é com esse posicionamento que Bedaque se manifesta em sua obra. Ele acerta ao tratar o princípio da imparcialidade como uma posição necessária do magistrado frente ao processo(já que jamais vai poder ser neutro) e saber atuar no processo probatório com serenidade e tentando dessa forma apenas favorecer o julgamento justo do processo. O juiz atua com sua consciência, responsabilidade e respeito às partes do processo. Por esses motivos só tem a contribuir no andamento da decisão.
O juiz não tem como saber se quando está fazendo uma prova no processo, estará beneficiando uma parte, já que não tem como saber do resultado do exame probatório.Está atuando em busca da verdade, sem contudo, favorecer qualquer das partes. É inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento jurídico essa prática; e a relação jurídica é exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. Só que nessa relação processual também existe a figura do magistrado, por isso, é que se busca unificar na doutrina a posição de que o juiz deve ser sujeito dotado de capacidade probatório. Uma maneira de preservar a imparcialidade do magistrado é submeter sua atividade ao princípio do contraditório e impor- lhe o dever de motivar suas decisões. O princípio do contraditório oferece as partes à oportunidade de defesa em relação à acusação feita pela a outra parte, pois considera- se uma condição valida de qualquer prova. Com isso, sabe-se que, o julgador moderno deve dedicar permanente atenção aos rumos do processo, direcionando-o para um desfecho válido e seguro, para tanto exercitando em sua plenitude os poderes que lhe são conferidos por lei. Exige-se dele, no desempenho de seu elevado mister, não apenas a bagagem jurídica que o habilite a bem decidir, mas, principalmente, apego inquebrantável à sua própria imparcialidade, garantia sua e de seus jurisdicionados; repugna ao sistema jurídico apenas a figura do juiz parcial, não a do juiz partícipe. Encontramo-nos, pois, diante de uma relação jurídica de extrema complexidade, decorrente especialmente do fato de que há uma mutabilidade nas posições dos sujeitos, segundo os diversos atos processuais (o que, aliás, somente se dá em virtude de o processo tender a uma prestação final, a sentença, diferida no tempo). O juiz, um dos sujeitos dessa relação, tem deveres (como o de prestar a tutela jurisdicional ou de zelar pela “urbanidade” no processo), instantes tem poderes (como o poder de polícia em audiência). Contudo, tem a mesma variabilidade de posições, frente à relação jurídica instaurada, que dá-se com os demais sujeitos do processo. Não mais se pretende um Direito Processual em que o processo, uma das suas noções basilares, decorra de uma atividade jurisdicional desprovida de escopos sociais e políticos. O que se pretende é atingir uma justiça mais igualitária, fornecendo as partes maior grau de equilíbrio para que possam terem atuação no processo em mesmo patamar. E, dar ao juiz atividade probatória, conduz para que o mesmo possa suprir presentes deficiências entre as partes por questões de natureza social e política. O acesso à justiça não só importa em um processo justo e imparcial como também garante a igualdade de oportunidades com a participação efetiva e adequada das partes no processo. Certamente a igualização que se procura efetivar não é só referente à igualdade material, até porque, a igualdade não é só perante a lei, mas perante o direito
e como sinônimo de justiça, deve-se dar em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil. O processo não é um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso o mais esperto, o processo é um instrumento de justiça através do qual espera-se entregar o direito a quem de direito, de modo que a inércia do julgador certamente poderá comprometer a pacificação social pretendida pela atividade jurisdicional. Parte da doutrina enquadra a imparcialidade do juiz na categoria dos pressupostos processuais de validade, inclusive negando valor aos atos praticados por autoridade judiciária reconhecidamente parcial, isto é, suspeita ou impedida. Mas esse entendimento não é imune a críticas, sendo fundamental uma tomada de posição a respeito do tema, pois são sérias as conseqüências que derivam da atuação parcial da autoridade judiciária, atuação essa negada pelo código de processo civil e que caracteriza um fator de suspensão de sua atuação para sua decisão no caso concreto. A imparcialidade deve ter um enfoque na ética jurídica que urge ser definida em seu aspecto técnico-processual .Devendo considerar os pressupostos processuais de existência do juízo, pois sem eles o processo não existe. Fazendo uma inserção dos princípios do contraditório e da imparcialidade do juiz no contexto do devido processo legal, o juiz moderno compreende que só se lhe exige imparcialidade no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a indiferença. Dessa forma, imparcial é o juiz que não tenha interesse no objeto do processo nem queira favorecer uma das partes, o que não quer dizer que não tenha interesse que sua sentença seja justa e que atue com esse compromisso, e se necessário, deverá promover a igualização sem que isso venha a comprometer sua imparcialidade. A atuação ativa do juiz não é motivo de violação da sua imparcialidade. Na fase atual, parcial é o juiz inerte
que diante da desigualdade nada faz para afastar o desequilíbrio, principalmente, se tal desigualdade refletir no resultado do processo. O direito processual, regido por princípios publicistas impõe ao juiz um papel ativo, próprio da sua função social, devendo estimular o contraditório, suprindo as deficiências das partes, superando as desigualdades.Ou seja, o juiz pode a qualquer momento e de oficio determinar que sejam produzidas provas necessárias ao seu convencimento. Maior poder instrutório permite uma apuração mais completa dos fatos e aplicação do direito material mais correto. O juiz não está preocupado que saia vitorioso o autor ou o réu, sua preocupação deve residir em uma ordem jurídica justa, propiciando às partes as mesmas oportunidades, promovendo, inclusive, a igualização, a vitória deverá ser daquele que efetivamente tenha razão, realizando a atividade jurisdicional plenamente sua função. Conclui que a atuação assistencial do juiz não representa qualquer mácula ao princípio da imparcialidade, sendo, pelo contrário, importante fator para a sua consagração de forma plena no Direito Processual Civil moderno. Assim, como demanda o art. 333 do CPC que exige do autor que este prove o fato constitutivo de seu direito através dos elementos probatórios que comprovará que o direito que alega é existente, pode, por sua vez, o réu, ao se contrapor ao pedido do autor, através da contestação ou nas contraposições previstas pela Lei do Juizados Especiais, deverá provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Estão ligadas ao Princípio Dispositivo ou da Demanda, que não afetam em nada o estabelecido no art. 130 do mesmo diploma legal. Se o autor não indicar elementos probatórios da existência dos fatos alegados, sua petição será considerada inepta e, portanto, inviável a receber a chancela jurisdicional da admissibilidade. Então, cabe ao magistrado, sem perder essa imparcialidade necessária e imprescindível tão exigida, buscar a verdade real usando os seus poderes instrutórios sem, no entanto, vulnerar os aspectos constantes no art. 333 do CPC, onde está o Princípio da Dispositividade.
Portanto, analisando sobre o ângulo publicista os institutos fundamentais do direito processual, atribui-se ao juiz que o mesmo tenha uma atitude mais ativa no processo.E essa posição acarreta uma maior igualdade entre os litigantes.E seu exercício probatório em nada prejudica sua imparcialidade. O que o magistrado não pode fazer para obter uma prova é querer exercer a qualquer custo sua produção, como no caso do uso de provas ilícitas .
