01.INTRODUÇÃO.02.AS DEFINIÇÕES E SEUS RESPECTIVOS AUTORES.03.BREVES CONCLUSÕES.
01. INTRODUÇÃO.
Pretende o presente trabalho, primeiramente abordar e descrever, sucintamente as três definições correntes acerca do que venha a ser abuso de poder, conceito em si considerado, e considerado em relação ao agente que o pratica, com a finalidade especial de, a seguir, comentar alguma jurisprudência decorrente do tema, originária de decisórios extraídos da Cortes Superiores desta Nação, constituídos de relevância quanto à abordagem dada ao tema.
Na mesma vertente, cabe ressaltar, para fins didáticos e acadêmicos que, o tema tratado – abuso de poder – encontra-se integrado ao capítulo que trata dos vícios do ato administrativos relativos ao sujeito, e, dentro dele, a incompetência, inserindo-se juntamente com a usurpação da função e a chamada função de fato, abordado como gênero ao qual pode ocasionar a ocorrência de duas espécies, a saber: o excesso de poder e o desvio de finalidade (ou de função).
Por se tratar de vícios relativos ao sujeito, tem-se que o abuso de poder, deve emanar de um sujeito dotado de capacidade, em tese, absoluta, posto que este indivíduo – agente público, ou servidor público – possui as condições e requisitos, suficientes e necessários ao desempenho da função que lhe foi atribuída, quer seja de caráter regular e definitivo, quer seja de forma provisória e baseada em confiança.
02. AS DEFINIÇÕES E SEUS RESPECTIVOS AUTORES.
Vamos inicialmente, debruçarmo-nos na competente e avalizada visão da eminente professora e doutrinadora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (1), cuja definição de abuso de poder pode ser assim transcrita:
“Vício do ato administrativo que ocorre quando o agente exorbita de suas atribuições (excesso de poder), ou pratica ato com finalidade diversa da que decorre, explicita ou implicitamente, da lei (desvio de poder)”.
Temos assim, na visão da insigne autoridade acadêmica, uma definição que engloba, ao mesmo tempo, o gênero e suas espécies, sustentando-se que a ação (ou omissão) do agente legalmente investido em cargo público – esteja ele em qualquer uma das formas acima determinadas a partir de sua capacidade – se se mostra aquiliana eivada por excesso o pratica de forma oblíqua ao comando legal, reveste de caráter abusivo, afrontando o interesse público em detrimento do interesse particular dele próprio e daqueles a quem referido ato possa beneficiar.
Relevante salientar que se trata de ação ou mesmo de omissão, já que se trata não apenas do ato em si, mas sim de seus efeitos que se encontram regulados por dispositivos constitucionais próprios, em especial o artigo 37, cujo caput traduz os elementos que permeiam e margeiam a atividade pública, destacando-se o princípio da moralidade, o qual insere o servidor público na órbita da responsabilidade pelos seus atos que devem observar, além daqueles constantes do artigo constitucional supracitado, o princípio da eticidade, posto que a postura ética do indivíduo encontra-se inserida na esfera de concepções morais.
Nesta primeira definição cabe ainda salientar que aquele que comete – ou deixa de cometer – ato administrativo cujo resultado implique em abuso de poder, torna-se cabível a medida judicial do remédio heróico do mandado de segurança, conforme previsto no artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal.
A seguir, cabe-nos analisar o conceito de abuso de poder expendido por JOSÉ CRETELLA JR (2), cujo teor a seguir transcrevemos:
“Abuso de função, é a exorbitância pelo mau exercício, penetração na esfera de função reservada a outro funcionário”.
Antes de mais nada, verifica-se que, embora singela, a definição do ilustre publicista procura maior concisão e abrangência ao englobar na expressão “esfera de função”, tanto o excesso como o desvio. Todavia, prosseguindo-se na análise, verificamos que o autor, mais adiante em sua obra, continua a examinar o tema, desta vez buscando a definição para desvio de poder:
“o desvio de poder consiste no afastamento do espírito da lei, ou seja, para empregar expressão utilizada pelos penalistas, numa aberratio finis legis”.
“Desvio de poder é expressão que, à letra, portanto, significa: afastamento na prática de determinado ato; poder exercido em sentido diferente daquele em vista do qual fora estabelecido”.
E continua o insigne doutrinador na concatenação de idéias:
“A expressão desvio de poder, também conhecida pelos nomes de excesso de poder, abuso de poder, desvio de finalidade, é constituída de dois termos bem distintos – desvio e poder – ligados pelo conectivo preposicional e, ambos, com sentido técnico que é preciso aclarar”.
Desvio é afastamento, mudança de direção, distorção; poder é faculdade, competência para decidir determinado assunto.””.
Do corolário acima descrito percebe-se imediatamente que, em contraposição à definição da Professora Maria Sylvia, o mestre Cretella aborda a sistemática conceitual englobando dentro da expressão desvio de poder tanto o excesso como o desvio propriamente dito – ou seja – inexiste a distinção entre ambos e de ambos com o abuso de poder, uma vez que, ainda segundo ele, existe apenas uma conduta típica, cujos elementos constitutivos são o desvio, em si considerado, e o poder enquanto competência do indivíduo dotado para exorbitar ou mesmo desviar-se dos fins colimados ao ato que se encontra praticando ou tenha praticado.
Constitui-se, assim, em um conduta que envolve uma noção teleológica, ou seja, o fim perseguido pela autoridade administrativa é fundamento essencial para julgar seu autor, já que mesmo que tal ato encontre-se disfarçado sob a aparência de legalidade, seu fim estabelecerá se o mesmo inquinado de vício.
Desta forma, segundo o autor ora estudado, faz-se necessária à concorrência de quatro elementos para se caracterizar o desvio de poder, quais sejam:
a) Autoridade Administrativa – causa eficiente;b) Competência – causa formal;c) Uso do poder – causa material, e,d) Fim diverso do conferido pela lei – causa final.
Assim observado, o conceito ora comentado reveste-se de plenitude em si mesmo, nele incluindo tanto o desvio como o excesso, permeando ambos com aspectos causais e incidência de efeitos que se espraiam para o mundo fático gerando efeitos que, na mesma seqüência encontrada em processo civil, atingem os envolvidos, apenas com o enfoque considerável de que, de um dos lados, encontra-se o interesse público, a coletividade que será paciente dos efeitos causados pelo ato administrativo eivado de vício do desvio de poder.
Por fim, cabe ressaltar que, a análise realizada pelo Professor Cretella, quando confrontada com a da Professora Maria Silvia, possui um elemento convergente que consiste na conduta do agente, ou seja, deve ser ela típica, característica, distintiva como ato inquinado de vício, praticado e independente de dolo ou culpa, até porque a esfera de competência quanto ao ato considerado enquanto crime, pertence ao Direito Penal.
Por fim, porém não exauriente do tema, temos a definição dada pelo ilustríssimo professor HELY LOPES MEIRELLES (3), cujo teor segue abaixo:
“O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições, ou se desvia das finalidades administrativas”.
“Pode se dar por truculência ou por dissimulação”.
Para o autor ora estudado neste pequeno opúsculo, o uso de poder é uma prerrogativa daquele que se encontra revestido de autoridade e, conseqüentemente, todo ato abusivo é nulo, seja por excesso, seja por desvio deste poder. E, nesta vertente, continua o autor, em trecho que a seguir transcrevemos:
“Qualquer ato de autoridade para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos, o ato expõe-se à nulidade”.
Logo de saída, temos que no conceito acima transcrito observa-se, além das características já elencadas pelos autores anteriores, o elemento moral como integrante sine qua non para a concretização do ato inquinado de abuso de poder, elemento esse que se constitui em fator preponderante tanto quanto à sua causalidade bem como quanto aos efeitos gerados para o mundo fático.
Ademais, têm-se no autor a origem da perspectiva de abuso de poder enquanto gênero que comporta duas espécies: o desvio e o excesso, assim definidos:
“EXCESSO DE PODER – A autoridade, embora competente, exorbita no uso de suas faculdades administrativas, retirando legitimidade e colocando-o na ilegalidade”.
“DESVIO DE FINALIDADE – Quanto à autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público”.
Assim considerado, vislumbra-se que se trata de verdadeira violência ideológica ou moral que se reveste de aparência de legalidade. É consumado às escondidas ou disfarçado pela legalidade, falta de motivos ou suas discordâncias com a finalidade.
Da mesma forma que os demais autores estudados o proeminente jurista define como elemento constitutivo do ato eivado de vício o motivo, ou seja, a intenção, declarada ou não, do agente em praticar tal ato com uma finalidade que não prestigia o interesse coletivo, mas apenas e tão somente interesses escusos e inconsistentes, cujo principal destinatário é, primeiramente um particular que de forma direta ou indireta, beneficiar-se-á do referido ato, e, por via de conseqüência, o seu autor, agente público ou detentor de autoridade que lhe foi confiada, mesmo que provisoriamente ou em caráter de transitoriedade.
03. BREVES CONCLUSÕES.
De toda a exposição feita até esta altura, em uma pequena análise, poder-se-ia extrair algumas breves e singelas conclusões que passamos a esposar a seguir, sem qualquer intuito mais do que o meramente acadêmico.
Em todos os três conceitos estudados, percebe-se a existência de alguns princípios, sem os quais, deixa-se de configurar o ato abusivo de autoridade ou de poder – já que aquele que detém a autoridade, por via de conseqüência, detém o poder – posto que tais pressupostos constituem-se em elementos indispensáveis à configuração da abusividade.
Por primeiro temos o elemento da moralidade, como princípio de caráter subjetivo para a caracterização do ato administrativo, posto que o mesmo deve, sempre, ser pautado pelo princípio da moralidade e a ela conformar-se, impedindo que o interesse alheio prevaleça sobre o coletivo.
A seguir, temos o desvio e o poder anteriormente abordado pela insigne publicista Maria Sylvia como princípios norteadores e elucidativos do abuso de poder. Desvio porque, ao agente público exige-se retidão, probidade e, principalmente honestidade, valendo ressaltar que o dístico diferenciador entre honestidade e probidade consiste numa atitude externalizada e outra internalizada respectivamente.
É honesto o indivíduo que demonstra para os demais que conduz sua vida e seus atos pautados pela clara demonstração de que a cada um cabe o que lhe é devido, enquanto que probo é o indivíduo que não apenas demonstra em suas atitudes elevado grau de retidão, como também se coloca adequadamente a elas comportando-se de forma esperada por todos.
Assim, temos que o ato administrativo também deve estar pautado por moralidade, probidade e honestidade, evitando quaisquer desvios que tornem tanto o ato, passível de nulidade, como o agente passível de punição, tanto de ordem material-judicial, tanto de ordem moral como de ordem ética. O comportamento encontra-se pautado por atitudes adequadas, posto que o agente deve sempre observar os limites estabelecidos pela lei (diretiva material-objetiva), como também aqueles estabelecidos pela moral e pela ética (diretiva imaterial-subjetiva), constituindo-se em uma resultante que dará provimento suficiente e necessário ao ato dentro dos limites impostos pela conveniência e oportunidade.
Por derradeiro, mas sem ousar almejar o esgotamento pleno do tema, cabe evidenciar que o supedâneo fático encontra para sua fundação tanto a discricionariedade (de um lado) como a vinculação do ato (de outro), porém sempre orientado pelos princípios acima descritos.
04. ANÁLISE DO REPOSITÓRIO JURISPRUDENCIAL.
Vencida a etapa de abordagem didática do tema, passaremos a seguir para um segundo momento, em que ousaremos discutir alguns acórdãos proferidos em Tribunais Superiores cujo teor versa sobre a matéria estudada, ressalvada a hipótese de que o ato inquinado do vício de abuso de autoridade pode se dar mediante uma ação ou omissão praticada por quem detenha poder, seja este considerado tanto na esfera administrativa pública quanto na esfera privada.
4.1 – ACÓRDÃO EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MINISTRA ELLEN GRACIE NORTFLEET. (R.E N°: 334.215-1 PARÁ).
Em breve histórico, resume-se a ação interposta pelo Estado do Pará, através de sua Procuradoria Geral, contra decisão proferida em sede de Mandado de Segurança impetrado por investigadora da Polícia Civil, exigindo dispensa de prova física no concurso para delegado, posto que a mesma, por ser agente de polícia,, no exercício de seu cargo, durante quinze anos, já tenha comprovado, de forma suficiente, sua aptidão física. Alega, portanto, abuso de autoridade da administração pública ao exigir mais do que suficientemente comprovado pela autora do mandamus.
A insigne ministra do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso interposto, justificando em seu voto que a Administração Pública, em seu mister, ao regulamentar o exame físico de aptidão, o faz estabelecendo critérios genéricos e impessoais, não existindo, assim, abuso de poder (autoridade) ou até mesmo excesso ou desvio.
Inexiste abuso, configurado nas definições acima, posto que, age a administração pública, em seu mister, sempre de forma impessoal, conforme se deflui do próprio texto constitucional em seu artigo 37, in verbis.
“Artigo 37. A administração pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:…”.
“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas, ou provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei ou de livre nomeação e exoneração”.(g.n.).
Assim temos que a impessoalidade, enquanto princípio constitucional expresso não pode ser posto de lado ante a mera alegação de abuso ou excesso de poder, inclusive porque se mantida a liminar concedida em sede de Mandado de Segurança, ocorreria verdadeira situação antiisonômica em relação aos demais concursandos.
4.2 – ACÓRDÃO EM SEDE DE INQUÉRITO SOBRE DENÚNCIA DE ABUSO DE PODER. (INQUÉRITO 2.154-7 – DISTRITO FEDERAL).
A síntese do feito, refere-se a atuação de promotora inapropriada, realizou diligência de busca e apreensão de documentos, que se encontravam em posse do denunciado que à época, ocupava o cargo de Secretário do Meio Ambiente do Distrito Federal e resistindo à diligência, considerada por ele como arbitrária e sem fundamento jurídico.A seguir, passou a promotora a atacar o denunciado através da imprensa (Lei de Imprensa), ocorrendo apenas revelação de acontecimentos, veiculados pelo Jornal de Brasília.
Ocorre no presente Acórdão, recepcionado em sede de Inquérito para apuração de responsabilidade do agente que este, ao agir o fez dentro dos parâmetros permitidos pelo próprio perfil de sua atividade pública (promotora do Ministério Público Federal), excetuando-se de imediato a possibilidade de abuso ou mesmo excesso de poder. A configuração que mais se aproximaria do ocorrido seria o crime de difamação, uma vez que a promotora, em seu mister, não poderia ter cometido declarações públicas que pudessem soar de forma intimidadoras ou mesmo com a finalidade de revelar informações acerca de procedimento investigatório que se encontra em andamento.
Ademais, vislumbra-se a possibilidade de crime de difamação, desde que devidamente tipificado, perfil este que não se revela no caso em tela tendo em vista a atuação de promotora dentro dos limites de seu mister, munida de ofício regularmente assinado por superior hierárquico e constante de termos claros e precisos que deveriam ter sido cumpridos pelo denunciado que – na época – ocupante de cargo de confiança, encontrando a procuradora, porém, resistência por parte do denunciado, impedindo-a do fiel exercício do mister que lhe foi incumbido pelo seu superior.
Assim sendo, verifica-se no v. Acórdão a inexistência de abuso ou excesso de poder no ato praticado pela Promotora do Ministério Público Federal enquanto no exercício de sua atividade investigativa, bem como também não se caracterizou o crime de difamação imputado pelo denunciado à promotora, posto que suas revelações em veículo da imprensa escrita não se revestiram da necessária tipificação para que referida denúncia pudesse ser acolhida.
4.3 – ACÓRDÃO RESUMIDO ABUSO DE AUTORIDADE; DIFAMAÇÃO; INJÚRIA; CONDUTA DO JUIZ. (RESP: 684.532-DF).
Este terceiro Acórdão analisado, temos um parecer exarado pelo Exmo Ministro José Arnaldo Fonseca do Superior Tribunal de Justiça que, surpreendentemente, aponta para o pressuposto de que o Juiz, no exercício de suas atribuições, pode tanto cometer crime de abuso de autoridade como crime contra a honra, que nada tem a ver com o atuar do poder estatal.
Melhor analisando, percebe-se que a óptica do exmo ministro, ao declarar seu voto deste modo, vale-se do pressuposto de que ao fazê-lo o Juiz não se encontra em situação de enquadramento no texto integral dos artigos 3° e 4°, ambos da lei 4.898/1965, até porque citados artigos revelam-se incompatíveis com a função do magistrado que, no ambiente processual, pode existir a plena possibilidade do Magistrado vir a agir com abuso de autoridade apenas e tão somente para preservar o andamento do feito que se encontra sob sua jurisdição.
Sem adentrarmos na questão da difamação, plenamente acolhida pelo insigne julgador e nos restringindo à questão objeto de análise do presente trabalho, vamos evidenciar que a postura adotada pelo magistrado reveste-se de plena eficácia apenas e tão-somente quando confrontada com o diploma legal tomado como elemento constitutivo do delito, ou seja, a lei 4.898/65, aqui tomada como elemento jurídico material constitutivo de direitos e de obrigações.
Porém, a presente análise nos leva a crer que o magistrado, em seu voto, tomou por preceito que pode o Juiz, durante o exercício de suas atribuições, cometer atos tidos como abusivos ou excessivos, pois os mesmos decorrem de seu status de agente político e não de servidor público, conduzindo, assim, o feito rumo a uma solução de caráter mais prático que teórico; prático, pois, em termos processuais fica mais fácil receber apenas a denúncia de difamação, cujo elemento de tipo penal constitui penalidade leve e de defesa mais precoce e, confrontando-se com o teórico, minimiza-se os efeitos funestos e malgrados do excesso de rigor na aplicação da lei, inclusive porque referida lei não se reveste de validade e eficácia no caso em tela.
Assim tivemos a oportunidade de analisar a luz dos preceitos doutrinários explicitados na primeira parte do presente trabalho, o comportamento jurisdicional durante a apreciação de casos concretos, confrontando-se teoria jurídica com a prática oriunda nos tribunais superiores, cuja instância repercute o grau de relevância que foi dada á matéria e a importância que o decisório dela decorrente possa imantar o mundo jurídico, tanto doutrinário quanto jurisprudencial.
