Introdução.1. História do processo 2. O Objeto do processo3. O Processo e o Poder. Conclusão
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar a história social e política do processo, destacando as relações de poder emanadas deste.
Fundamentou-se este artigo nos estudos realizado por José Reinaldo de Lima Lopes in Antônio Carlos Wolkmer (1996) e J.J. Calmon de Passos (2000) por trazerem a construção do processo na Europa Antiga e Moderna, nos Estados Unidos e no Brasil, demonstrando os tipos de poder emanados por cada País.
Acrescenta-se ainda o pensamento de Raymundo Faoro (2001) sobre as relações de poder, onde destaca a relação entre domínio e disciplina.
1. HISTÓRIA DO PROCESSO
Na Grécia Antiga, mais precisamente em Atenas de 450 a.c, não existia o direito – Processual Profissional e era pouco burocratizado. Ele realizava-se a partir de cidadãos atenienses, teriam que ser maiores de trinta anos de idade, não poderia haver débitos, deste com a cidade. Este cidadão tornava-se elegível para poder participar das decisões jurídicas.
Os produtores do discurso jurídico, durante o julgamento preocupavam-se mais em comover quem era responsável pelo julgamento do caso, do que em desvendar a verdade sobre os fatos que teria ocorrido e todos poderiam dar a decisão sobre os fatos. O julgamento era público (mas quem decidia era a Assembléia) e a solução dos conflitos, estava fixado no triângulo autor, réu e árbitro.
Com a implantação dos árbitros foi a Segunda forma de exclusão da população ateniense do poder de julgar (isto sendo, porque, as primeiras formas de exclusão foram com os pré-requisitos instituídos para poder tornar-se elemento da Assembléia).
Da Roma Antiga foi onde ocorreu uma remota especialização do direito. O pretor (um magistrado) administrativo formulava o processo de resolução, por ser o defensor da paz e da ordem em locais públicos. Quem julgava o processo era um cidadão (leigo, escolhido adhoc) escolhido para a função de juiz.
O Poder era explicitamente exercido pelo pretor, pois para organizar o processo, ele fixava quatro pontos fundamentais: ouvir o pedido do reclamante, intimar o réu, escolhia o responsável pelo julgamento e encaminhar o processo para a decisão final.
O processo básico para a instituição do direito romano, foi o sistema pretoriano formular, ou seja, um sistema de caráter misto que “na mesma medida que sua autoridade pública organizava o processo e remetia as partes para um cidadão qualquer que decidiria o conflito” (Wolkmer., op.cit.:p.250). Este processo era dividido em duas partes simples: uma perante o pretor e outro perante o juiz.
O direito romano teve seu declínio com o poder político tornando-se concentrado e centralizado, término das tradições republicanas e afastamento dos leigos.
A justiça passou a exercer seu poder dentro de seus limites estatais, sendo associado-lhe a liderança política, “nas formas de arbitramento, mediação, conciliação ou adjudicação” (Wolkmer, op.cit: p.252). Com isso, o juiz podia julgar questões inferiores e podia mediar questões entre seus iguais.
Neste período, o do surgimento dos Estados Nacionais, foi reestabelecido o poder das regras hierárquicas e apelacionais. Com a separação entre Igreja e Estado nacional, ocorreu a separação de jurisdições, autonomia concedida aos respectivos representantes e o poder era disputado entre si (o que originou, conseqüentemente, o Estado Nacional ). Dessa disputa, houve uma inovação, que foi o surgimento das competências.
No período Nacional houve a retomada do Direito Romano abandonado no tempo. Com esse retorno houve uma maior formalização e burocratização do processo. E este passou a conter fases específicas. O advogado abandona a função de conselheiro e profissionalizou-se (devido a tornarem-se letrados). Essas autoridades passaram a investigar e policiar erros de autoridades locais.
O modelo, do direito romano canônico, era inquisitorial. O responsável pela acusação era representante de um Tribunal (refere-se a nomenclatura antiga do promotor) iniciava o processo para saber quem estava equivocado em sua postura, demonstrava os fatos, determinava quem era culpado e aplicava a sentença. Demonstra-se assim que o acusador exercia o poder da iniciativa do processo.
O modelo inglês, ou seja, o do Common Law, é adversário acusatório e difere-se do modelo inquisitório “na diferença de participação dos leigos, assim como no papel dos recursos dentro do sistema processual” (Stein, 1987 In Wolkmer, op. cit. : p.259). Neste Sistema:
“O Inquérito por júri consistia na reunião de doze homens conhecedores dos fatos e de credibilidade para dizerem se era verdade ou mentira o alegado pela parte que desejava fazer valer seu direito. Assim, o júri é inicialmente um sistema de prova.” (Wolkmer, op. cit. : p.259)
A Common Law tinha as formas de ação impassíveis, apesar de manter uma característica de duelo. O juiz, no processo, dava oportunidades equivalentes a ambas as partes, para poderem andar. Apesar dessa liberdade dada pelo juiz, o poder de decisão ainda emanava da sua pessoa.
Nos Estados Unidos o processo foi herdado do Cammon Law e do júri inglês como raiz dessa árvore jurisdicional o direito privado, dos quais abrangiam: ” propriedade, ilícitos (torts) ,casamento e direito de família, contratos e todas as respectivas formas de proteção (forms of action), ou remédios processuais. ” (Wolkmer, 1996:266).
Devido às formas de ação guiarem o direito, exigiu-se uma fase inicial, para o processo, a qual denominou-se pleading, onde o acusador explanava seu direito de forma detalhada. A pleading não proibia o estabelecimento de fatos controversos no processo, pois eram enunciados das pretensões onde deve conter a causa da ação. O reclamado obtinha três modos diferentes de responder o processo: desqualificar o pedido judicialmente (através de liminar), negar os fatos e confirmar alguns fatos e explanar que outros eram imaginação do autor.
No século XIX ocorre a simplificação dessas formas. Surgem o Summary Judgement (permitia logo o julgamento do caso quando não existisse uma questão concreta) e o Pretial Conference, onde as partes relatavam ao juiz o que desejavam do processo. As características principais do processo americano foram: oralidade, concentração e imediatividade. Modificações foram feitas para adequá-lo à sociedade inglesa marcada pela hierarquia, estratificação, sem constituição escrita e controle de constitucionalidade. Houve reformas na tradição processual em 1832 (Reform Act), em 73 3 75 (Judicature Acts), que unificaram jurisdições, acabando com o Júri (Civil) e com o Grand Jury (Penal), ficando apenas o julgamento penal. Sobreviveram da Cammon Law a forma de duelo durante os processos, o papel do juiz sem função inquisitorial, a avaliação de provas por todos e a exclusão de testemunhas não diretas.
O processo continental e, sobretudo, o brasileiro, onde era função do juiz ditar os termos para os autos, o que vem confirmar paternalismo hierárquico brasileiro. Apoiado em Túlio Ascarelli, o sistema jurídico brasileiro está relacionado às Ordenações Filipinas.
No Brasil as formas de processo estabelecidas foram portuguesas. As formas mais burocratizadas dos tribunais dos juízes régios conviviam ao lado dos juizados leigos das câmaras. A partir da independência começa a reformulação do nosso direito. Foram criados os Tribunais de Relação, o primeiro em Salvador (1609) e o segundo no Rio de Janeiro (1751). Existiu uma grande disputa entre os juízes magistrados e os juízes leigos, onde “os primeiros eram vistos com suspeita pelos segundos como ingerência da coroa nos assuntos da autonomia das corporações territoriais e funcionais; os segundos, eram vistos pelos primeiros, como ignorantes e parciais, sujeitos ao mandonismo local” (Wolkmer,op.cit. : p.272).
Até 1850 o regulamento o Regulamento 737 fazia às vezes de código processual. O Código Penal do Império (1830) incorporou os princípios do direito penal iluminista e o Código de processo criminal (1832), um marco responsável pela organização administrativa, burocrática e sistematização da justiça, impõe os juizados de instrução (institui o habeas corpus) e após sofrer uma reforma (1841), instaura o policialismo jurídico. O Novo Código de processo criminal (1871) cria o Inquérito policial e consolida o modelo inquisitorial burocrático e cartorialista gerando a tendência de encarar processo e procedimento como uma sucessão de atos burocratizantes.
2. O OBJETO DO PROCESSO
Para saber qual é o objeto do processo, devemos realmente esclarecer a seguinte dúvida: o que é processo?
“Derivado do latin processus, de procedere, embora por sua derivação se apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime também, ação de proceder ou ação de prosseguir, na linguagem jurídica outra é a sua significação, em distinção a procedimento. (…) Exprime, propriamente, a ordem ou a seqüência das coisas, para que cada uma delas venha a seu devido tempo, dirigindo, assim, a evolução a ser seguida no procedimento, até que se cumpra a sua finalidade. (…) Processo é a relação jurídica vinculada, como escapo de decisão, entre as partes e o Estado juiz, ou entre o administrado e a Administração”. (De Plácido e Silva, 2001: p. 643)
O objeto do processo, demonstrando seu nascimento através das competências nas questões judiciais, com o intuito de julgar os casos e categorias específicas (de acordo com as regras particulares). Esse objeto apareceu de maneira diferente ao longo de toda a nossa história. No período medieval havia o pluralismo jurídico, porém algumas matérias eram decididas por tribunais especiais, como: disputas entre comerciantes, clérigo e senhores. Na França esses tribunais passaram a existir a partir do século XIX e, ao mesmo tempo, no Brasil Imperial.
Entretanto, esses tribunais eram considerados órgãos especializados de um único poder soberano, expressando autonomia e direitos próprios de cada grupo privilegiado.
3. O PROCESSO E O PODER
Raymundo Faoro, para elaborar o seu conceito de poder, inspirou-se nos estudos científicos de Max Waber (1984). Weber explicita que o poder seria a probabilidade de impor a própria vontade, em qualquer circunstância, dentro de uma relação social, mesmo contra uma possível resistência do sujeito passivo.
Este poder associa-se a duas categorias, que só sobrevivem no ordenamento jurídico e na sociedade em geral, inter-relacionadas: o domínio e a disciplina. O domínio está expresso no dominador, onde este, através de um conteúdo específico, exerce influência, quase que autoritária, sobre um determinado grupo de pessoas. A disciplina está expressa no dominado, onde esse grupo de pessoas obedecem, quase de imediato e sem direito a reclamações, a ordem imposta pelo dominador, por causa de um conjunto de atitudes que lhes são visuais e arraigadas. Essa hegemonia intelectual, moral, política e econômica, exprimindo as relações de poder na sociedade.
Moreira Neto (1992) reconheceu que o poder manifesta-se abertamente sob várias modalidades: antropológico, sociológico, político, jurídico e ideológico. No âmbito jurídico o poder representa a energia criadora do Direito, contendo a promessa da realização da idéia social que o representa.
A relação entre domínio e disciplina está explicitamente inserida na sociedade, pois:
“(…) dada uma relação interpessoal qualquer, aí estará sempre um certo grau de poder. Porque impossível existir identidade de poderes em cada pólo da relação social, resulta que uma das pessoas relacionadas terá sempre um diferencial de poder a seu favor. Consequentemente, em termos de poder, nenhuma relação é absolutamente equilibrada”. (Calmon de Passos, 2000: p.47)
“Só temos poder sobre o outro em virtude do modo como com ele nos relacionados, individual ou socialmente. Corolário disso é a evidência de que só temos poder sobre o outro na medida em que lhe subtraímos algum espaço de sua liberdade e dele nos apropriamos, precisamente porque o dominado entendeu vantajosa esta perda, ou dela não se apercebeu ou lhe foi impossível evitá-la”. (Calmon de Passos, op cit: p.49)
O desenvolvimento da função judicial era determinado do que era possível julgar, como se poderia julgar e quem poderia Ter acesso ao julgamento. Com a monopolização das funções ocorreu, ao longo do tempo, uma exarcebada profissionalização da justiça. Os estudos nas Universidades de Direito como de Coimbra distanciando o saber jurídico da experiência dos leigos. Assim, a justiça deixou de ser gratuita, estabelecendo-se a primeira divisão ao poder: fator econômico, o qual sobreviveu toda a história da humanidade. A Segunda divisão de poder foi com a uniformização do sistema, estabelecendo-se assim, um sistema de controle hierárquico.
CONCLUSÃO
O processo, no âmbito do jurídico, não é, portanto, algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito (Calmon de Passos, op.cit.: p.68).
O direito processual teve uma lenta, mas gradativa, evolução na sua forma de lidar com os julgamentos: De Atenas, na Grécia, onde havia cidadãos da Assembléia, na atuação jurisdicional, até a formação dos Códigos Brasileiros, os mais detalhistas.
No decorrer deste tempo os atores jurídicos deixaram de ser leigos e se profissionalizaram em Universidades, transformando a justiça em um órgão burocrático. Conseqüentemente desse investimento em conhecimento houve a “privatização” do processo. Essa privatização resultou na primeira forma concreta das relações de poder processual.
Atualmente o poder econômico guia o sistema jurídico processual, pois quem detém recursos, tem acesso mais facilitado á justiça.
“Inexiste, portanto, convivência humana livre de relações de poder, nem há relação de poder em que se mostre ausente a desigualdade dos que dela participam, nem há relação de poder a salvo dos binômios dominador / dominado, controlador / controlado, comando / obediência. O problema, conseqüentemente, não é a eliminação do poder nas relações humanas, nem torná-las o que elas não podem ser, sim o de domesticar o poder, funcionalizá-lo do modo mais adequado possível, minimizar do negativo da pura dominação e fazendo excelente a sua dimensão de integração e solidariedade”. (Calmon de Passos, op. Cit:p. 49)