A prisão preventiva não pode ser decretada em se tratando de contravenção e nem crime culposo, e só pode ser deferida mediante despacho fundamentado.
É prisão cautelar de natureza processual decretada por juiz durante o Inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores. E são exatamente nestes motivos onde exata reside toda a controvérsia em torno da dita prisão.
É até temerária classificá-la como medida odiosa, pois que os requisitos da referida prisão nada mais são que os mesmos da tutela cautelar, pois uma vez deflagrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, é curial a decretação da custódia.
O primeiro pressuposto ou requisito é a prova da existência do crime, ou seja, a materialidade delitiva, é de caráter fático e irrefutável muito embora seja um juízo de probabilidade que se pratica.
O segundo requisito corresponde aos indícios suficientes da autoria, quer dizer, que não se exige prova plena, bastando apenas que os indícios sejam concretos e razoáveis capazes de demonstrar a possibilidade do réu ou indiciado em ter sido o autor do delito.
Borges da Rosa esclarece que os indícios devem ser tais que gerem a convicção de que foi o acusado o autor do crime, embora não haja certeza absoluta disto. Devem, portanto, ser suficientes para munir de tranqüilidade à consciência do julgador.
A dúvida em prol da sociedade é mais relevante do que a do réu, pesa, portanto o princípio in dubio pro societate daí decretar-se a prisão preventiva em razão de garantia de ordem pública, de ordem econômica e, ainda por conveniência da instrução criminal (in verbis o art. 312 do CPP).
Inúmeras vezes o julgador terá que avaliar a relevância de tutelas jurídicas diferentes… Qual o bem jurídico é mais importante em face do processo, da realidade e do Direito.
A prisão desta forma é decretada com a finalidade de impedir que o infrator em liberdade continue a delinqüir, ou no sentido de proteger o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem grande indignação popular. Aliás, a credibilidade desta está cada vez mais esmaecida com episódios recentes como o caso do Jader Barbalho entre outros tantos.
Para garantir e proteger a ordem pública é indispensável que haja um crasso perigo social decorrente da demora em se aguardo o provimento definitivo, porque até o trânsito fatal do julgado da condenação, o réu ou o indiciado já teria cometido inúmeros delitos ou simplesmente se evadido.
Entre os indícios podemos identificar os maus antecedentes e a reincidência como os que autorizam a decretação da prisão preventiva. Outro fator igualmente relevante é a brutalidade do delito que provoca grande impacto negativo na opinião pública e, ainda a grande necessidade de se abreviar o mais que possível à demora na prestação jurisdicional.
O crime publicamente cruel já demonstra por si só, a necessidade de redobradas cautelas e, neste sentido tem sido os acórdãos da jurisprudência criminal brasileira (vide RT 656/374).
Já outra corrente dissidente, não vislumbra o periculum in mora, visto que a medida seria decretada não por necessidade do processo e, sim, compelida pela gravidade do delito, caracterizando-se uma afronta ao presumido status inicial de inocência.
O próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou neste sentido RT 594/417. É indispensável para a decretação preventiva de prisão, a efetiva e irrefutável presença dos requisitos da tutelar cautelar; no entanto, tanto num como noutro, evidencia-se o periculum in mora que já é eficiente para autorizar a custódia preventiva.
A conveniência da instrução criminal visa impedir que o réu ou indiciado logre e medre a produção de provas, atemorizando testemunhas, apagando vestígios e indícios do crime, destruindo o inter-criminis. É claro o periculum in mora é atentatória à verdade real se continuar o réu em liberdade.
A garantia de aplicação da lei penal, no caso de iminente fuga, tornando inviável e ineficaz a execução da pena. Nos casos em que o réu não tenha residência ou domicílio fixo, ocupação lícita nada que o fixe ao lugar do delito, sendo completamente provável e previsível a sua evasão.
Quanto à garantia da ordem econômica que foi introduzida como hipótese para prisão preventiva pela Lei Antitruste (Lei 8.884/94), é na verdade, uma reedição da garantia da ordem pública um pouco mais específica.
É certo que só ser cabível a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com reclusão ou detenção (e, ainda quando houver razoável incerteza quanto à autêntica identidade do criminoso e, ainda quanto este tiver domicílio e profissão ignorados ou incertos).
Em qualquer fase do Inquérito policial ou da instrução criminal pode ser requerida pelo Ministério Público (MP) ou por representação de autoridade policial, ou ainda de ofício pelo juiz sendo cabível tanto na Ação Penal pública como na privada.
E se apesar da autoridade policial apresentar o pedido, o juiz deixar de decretá-lo não caberá recurso, pois a dita autoridade não a requer e, sim simplesmente expõe a conveniência da medida preventiva.
Feita a representação, em geral o juiz, após a oitiva do ilustre representante do Ministério Público, mediante o endosso deste, se der indeferimento ao pedido, caberá recursos nos termos do art. 581, V do CPP. E, neste caso, o endosso do MP terá acepção de requerimento.
A preventiva só se justifica como necessidade de assegurar o império da lei penal. É então decretada antes pela incontrastável necessidade e, endossada apenas pelo juiz quando identifica as condições e pressupostos legais presentes.
De qualquer maneira, a ordem pública segundo a maioria dos doutrinadores que francamente admitem sua imprecisão e variabilidade conceitual tem sido o centro de toda a polêmica. O que nos parecer levar ao desprestígio toda a capacidade hermenêutica de nossos julgadores.
Em direito público se defende a concepção material ou objetiva da ordem pública que é semelhante à que vigora na política.
Bobbio pontifica que é concebida como um fato ou um fim do ordenamento político e estatal e, nesse sentido, a legislação administrativa, policial e penal a encara como sinônimo de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada. Na verdade é o princípio da segurança social que assegura a legitimidade da decretação preventiva da prisão sem prejuízo do princípio do contraditório e da ampla defesa.
A ordem pública é objeto de regulamentação pública (bem como as suas mais variadas matizes) para fins de tutela preventiva, contextual, sucessiva ou repressiva.
A jurisprudência tende assim ampliar o conceito material de ordem pública fazendo incluir nele o normal funcionamento de diversas instituições tais como a propriedade e a publicidade.
Parece certo afirmar que os ordenamentos jurídicos conceberam uma noção bastante elástica de ordem pública. Discute-se muito se a defesa da ordem pública acaba por restringir os direitos fundamentais, acabando por se traduzir como um conjunto de finalidades que deveriam caracterizar idealmente as relações sociais.
No direito privado, a ordem pública é evocada como limite ao exercício de direitos, paira uma noção residual que é um tanto impreciso de definir. Ora é parâmetro legal específico, ora é exigência integrativa dos princípios do Estado.
De qualquer modo não há discricionariedade do juiz ao decretar a prisão preventiva tendo em vista que terá que proferir em despacho devidamente fundamentado, ainda que denegue a medida cautelatória. A prisão preventiva repousa sobre o juízo da probabilidade e, desta forma acompanha o estado da causa.
Se, posteriormente a instrução demonstrar que não subsistem os elementos que fundamentaram a decretação da prisão, cumpre ao juiz reformar a sentença em face da nova realidade processual.
Mesmo ocorrendo à apresentação espontânea do acusado, não há impedimento para decretação da prisão preventiva, até porque poderá ser um mero embuste.
De qualquer forma, conforta Basileu Garcia que a prisão sofrida para fins processuais, antes da condenação irrecorrível, não é pena; sendo mesmo antiga a polêmica acerca se deve ou não deduzi-la do cumprimento da pena privativa de liberdade. Determina o Código Penal de 1940 que seja computado tal tempo em benefício do sentenciado. Mas o Código Criminal de 1890 continha diretriz oposta, sendo elogiado por Moraes Melo principalmente nos casos atinentes em internação em manicômio judiciário dos loucos.
De qualquer maneira a lei atual não contém tantas falhas que lhe imputam sendo mesmo coerente e apta ser apreciada e interpretada quer pelos doutos julgadores, quer pelos Egrégios tribunais. Aliás, em prol da credibilidade da justiça não se clama exatamente por leis com textualidade rígida e específica que facilmente caducará com evolução dinâmica dos fatos, clama-se evidentemente por efetividade e probidade na concessão e na decretação das medidas judiciais na esfera criminal capazes de garantir e proteger a paz pública.
