- 1 INTRODUÇÃO
- 2 A GUARDA MUNICIPAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- 2.1 Contexto histórico
- 2.2 Competência da Guarda Municipal
- 2.3 Perfil das Guardas Municipais
- 3 PODER DE POLÍCIA
- 3.1 Conceito
- 3.2 Atributos, meios de exteriorização e delegação
- 4 O CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
- 4.1 Contexto histórico
- 4.2 Definições e conceitos do Direito de Trânsito
- 4.3 A municipalização do trânsito
- 4.4 Sistema Nacional de Trânsito
- 4.5 Órgãos e entidades de trânsito: competências
- 5 AGENTES DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO
- 5.1 Agentes públicos: definição e tipos
- 5.2 Agentes da autoridade de trânsito
- 6 CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS
- 7 NOTAS DOUTRINÁRIAS E JURÍDICAS
- 8 CONCLUSÃO
- 9 REFERÊNCIAS
A presente pesquisa nos reporta ao estudo do exercício do poder de polícia de trânsito pelos entes estatais, mediante a designação de guardas municipais como agentes da autoridade de trânsito, após o advento da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), o qual passou a ser encarado de forma bem diferente da legislação anterior.
Dentre os poderes administrativos, sem dúvida, o poder de polícia é o que mais efetivamente demonstra a interferência estatal no ajustamento das condutas necessárias à harmonização da vida em sociedade, dotando os agentes públicos, para tanto, de autoridade e poderes para a consecução de seus lídimos interesses, quais sejam, a paz social e o bem-estar da coletividade.Em face da evolução apresentada no ordenamento nacional com o advento do CTB permitiu-se às autoridades de trânsito inseridas no Sistema Nacional de Trânsito a prerrogativa de efetuar, dentro das competências dos órgãos executivos e executivos rodoviários, a fiscalização de trânsito, por meio de delegação aos agentes da autoridade de trânsito, sejam estes servidores civis ou militares estaduais. Por meio do estudo das disposições constitucionais e legais atinentes à espécie iremos demonstrar as ilegalidades decorrentes da utilização destes servidores públicos para atuarem como agentes de trânsito, mediante nomeação, designação ou credenciamento, bem como que a Guarda Municipal não faz parte do Sistema Nacional de Trânsito (SNT) e, em razão de tal fato, também não podem atuar mediante convênio firmado com os órgãos e entidades integrantes do SNT.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 delegou aos municípios a criação de guardas municipais, conforme previsão do § 8º do artigo 144, in verbis, “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.
Verifica-se, entretanto, que cresce a cada dia, nos mais diversos municípios do país, a elaboração de leis ordinárias, ou seja, infraconstitucionais, ampliando o campo de atribuições desses servidores públicos, contrapondo-se frontalmente com a Carta Magna, a qual estabelece que sua atribuição circunscreve-se à proteção de bens, serviços e instalações de próprios municipais, conforme a regulamentação que lhe dispuser a lei, dado que a matéria de Segurança Pública é de competência da União. A Carta Constitucional do Estado de São Paulo, por sua vez, dispõe em seu artigo 147 que “Os Municípios poderão, por meio de lei municipal, constituir guarda municipal, destinada à proteção de seus bens, serviços e instalações, obedecidos os preceitos da lei federal”, remetendo, como dever do legislador, às considerações limitadoras constante da lei federal.
Equivale argumentar que tais posicionamentos dos atos Estaduais e Municipais, respeitando a hierarquia das leis, propiciam um estímulo ao Estado Democrático e ao Estado de Direito, sendo o primeiro com inclusão do administrado à perfeita cidadania e ao segundo aspecto, a certeza pela segurança jurídica que se impõem os atos regulares baixados.
Isto posto, analisando-se as disposições constitucionais atinentes à espécie, constata-se que, hodiernamente, para o fim que se dispõe a presente análise articulada, muitas guardas municipais executam funções de policiamento e fiscalização de trânsito, desvirtuando-se de sua precípua destinação.
O Código de Trânsito Brasileiro (CTB), instituído pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, dispõe em seu artigo 5º que o Sistema Nacional de Trânsito (SNT) é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que tem por finalidade o exercício das atividades de planejamento, administração, normalização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.
A inclusão dos municípios, que não o integrava na vigência do Código Nacional de Trânsito anterior, acompanha moderna tendência de permitir que estes entes estatais possam prestar diretamente os serviços públicos que dizem respeito ao interesse local. Assim como a educação e a saúde, a concessão do poder de polícia de trânsito aos municípios acompanha essa tendência, que, na visão de nossos legisladores, visa tornar mais eficiente a prestação dos serviços públicos que afetam mais diretamente a população abrangida pelo município.
Com a inclusão dos municípios, o SNT restou composto pelos seguintes órgãos:
I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN;II – os Conselhos Estaduais de Trânsito – CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal – CONTRANDIFE;III – os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;IV – os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;V – a Polícia Rodoviária Federal;VI – as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal;VII – as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI.
A enumeração dos órgãos e entidades de trânsito é taxativa, sendo vedada a inclusão de novos entes sem a observância do processo legislativo competente, o que demonstra a impossibilidade da inclusão das guardas municipais no SNT e, por conseguinte, a sua utilização como agentes da autoridade de trânsito, uma vez que o § 4º do artigo 280 do CTB estabelece que “O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência”.Bem de relevar a informação de que ao nível Federal, Estadual e Municipal são respectivamente autoridades de trânsito, o Presidente da República, o Governador e o Prefeito, como delegações advindas do próprio CTB.
Uma interpretação acurada sobre o artigo em comento demonstra que o servidor civil deverá ser concursado para exercer a função de agente de trânsito, quando então será nomeado para tal mister, uma vez que a dicção do texto normativo estabelece que somente o policial militar poderá ser designado como agente de trânsito. Neste ponto observa-se que, para o servidor civil, a assunção dessa função deve observar os mandamentos legais atinentes à espécie, ou seja, a investidura em cargo ou emprego público deve ser feita através de concurso de provas ou de provas e títulos (inc. II, art. 37, CF) e, note-se que tal investidura deverá ser para o cargo compatível com a função a ser exercida, in casu, de agente de trânsito ou figura similar de composição administrativa do órgão executivo estadual de trânsito.
Tal requisito afasta por completo a possibilidade de utilização das guardas municipais como agentes de trânsito, uma vez que, por se tratar de função de Estado, não pode ser objeto de extinção do cargo ou transformação para cargo distinto, sob pena de desvio de função e ofensa aos princípios da legalidade, eficiência e moralidade administrativa, caracterizando a chamada improbidade administrativa da autoridade máxima do Município, dado à gravidade dos atos quando de sua correspondente aplicação.O artigo 25 do CTB prescreve que os órgãos e entidades do SNT poderão celebrar convênio delegando as atividades que lhe são afetas, com vistas à maior eficiência e segurança para os usuários da via. Caso o órgão não possua recursos humanos e materiais para a plena execução de suas tarefas e deseje manter, privativamente, a execução das atividades relacionadas com o exercício do poder de polícia de trânsito, poderá o referido convênio cingir-se à prestação de serviços de capacitação técnica, assessoria e monitoramento das atividades relativas ao trânsito durante prazo a ser estabelecido entre as partes, com o ressarcimento dos custos apropriados.
Na interpretação do texto legal acima transcrito se constata que todos os órgãos executivos de trânsito podem celebrar convênios delegando as atividades que lhe incumbem a outros órgãos e entidades executivos, de tal forma que, a título de exemplo, pode o Departamento de Estradas de Rodagem (DER) celebrar convênio com a Polícia Militar (PM), o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transporte (DNIT) com a Polícia Rodoviária Federal (PRF) e as Secretarias de Trânsito ou Transporte municipais com órgãos e entidades da administração indireta (com destinação específica para tal fim) ou com a Polícia Militar, não restando campo para entendimento diverso no sentido de que as guardas municipais possam atuar mediante convênio, sob pena de desvio de função e violação ao dispositivo constitucional que lhe dá suporte, uma vez que é conditio sinne qua non que as partes convenientes sejam integrantes do SNT.
Tais situações mescladas de ações diferenciadas pelos Municípios no uso da guarda municipal como agente de trânsito, perpassa desde a falta de planejamento na área de recursos humanos para atividade estatal, bem assim, da praticidade que se verifica em determinados locais, de simples desvio de função a se evitar com que a autoridade executiva venha a realizar um concurso público, tudo, diga-se para evitar as penalidades da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, que trouxe um grande avanço e aprimoramento nas contas públicas nos três níveis de governo.O presente estudo visa analisar: É legal a utilização de guardas municipais como agentes da autoridade de trânsito? Com a elaboração desta pesquisa, pretendemos examinar a utilização das guardas municipais na execução de funções atinentes a outros órgãos estaduais e municipais, em claro confronto com as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie.
Em busca de respostas a este problema ter-se-á como objetivos:
• As funções atualmente desempenhadas pelas guardas municipais estão em consonância com as disposições constitucionais?
• As guardas municipais podem ser consideradas como órgãos componentes do Sistema Nacional de Trânsito?
• As guardas municipais podem ser designadas para atuarem como agentes da autoridade de trânsito?
• As guardas municipais podem atuar mediante convênio firmado com o órgão ou entidade de trânsito?Pretende-se, no alcance destes objetivos e nas respostas encontradas, confirmar a hipótese inicialmente proposta: A utilização de guardas municipais como agentes da autoridade de trânsito, sob a ótica constitucional e infraconstitucional é ilegal.
2 A GUARDA MUNICIPAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
2.1 Contexto histórico
Antes de iniciarmos nosso estudo, convém traçarmos um panorama histórico sobre a trajetória constitucional sobre o capítulo referente à segurança pública, de forma a situarmos a instituição Guarda Municipal dentro do contexto que se pretende impor à presente pesquisa.
Segundo o eminente jurista José Cretella Júnior (1993, p. 3410-11), “o problema da segurança, quer do Estado, quer do indivíduo, inscreve-se com um dos temas fundamentais do Direito”. Para o autor, o fundamento básico para o natural desenvolvimento do ser humano se circunscreve ao asseguramento da segurança do Estado, das pessoas e dos bens, havendo então a necessidade de uma “força organizada que protege a sociedade, livrando-a da vis inquietativa que a perturba”, definição a que se relaciona o termo Polícia.
O problema da segurança pública, sob a ótica constitucional, variou em maior e menor grau dentro das preocupações do legislador constituinte, ora sendo totalmente silente, ora abarcando por completo o tema. Assim, fazem-se necessário verificarmos, um a um, quais os desígnios que animaram nossos legisladores ao longo do tempo.
As Constituições de 1824 e de 1891 foram totalmente omissas em relação ao tema Segurança Pública, sendo que a primeira Carta Magna a trazer enunciado sobre a questão foi a Constituição de 1934, a qual preconizava em seu artigo 159 que “Todas as questões relativas à segurança nacional serão estudadas pelo Conselho Superior de Segurança Nacional e pelos órgãos especiais criados para atender às necessidades da mobilização” (CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 3410).
A União detinha competência privativa para organizar a defesa externa, a polícia e segurança das fronteiras e as forças armadas (art. 5º, inc. V), bem como para legislar sobre organização, instrução, justiça e garantias das forças policiais dos Estados e condições gerais da sua utilização em caso de mobilização ou de guerra (art. 5º, inc. XIX, alínea “l”).
A Constituição de 1937 repetiu o inteiro teor desses comandos normativos, com numerações distintas, somente havendo pequena mudança quando da promulgação da Carta Magna de 1946, a qual permitiu que os Estados organizassem suas forças policiais (art. 18, § 1º), mantendo incólume a competência do Conselho de Segurança Nacional e dos órgãos especiais das Forças Armadas quanto ao estudo dos problemas relativos à defesa do país (art. 179).
A Carta Magna de 1967 (art. 89), bem como a de 1969 (art. 86), com a redação que lhe foi dada pela EC nº 1, estabelecia que “Toda pessoa natural ou jurídica é responsável pela segurança nacional, nos limites definidos em lei”. A União manteve a prerrogativa de planejar e organizar a segurança nacional, mediante estudos promovidos pelo Conselho de Segurança Nacional.
Torna-se imperioso mencionar que a Constituição de 1967 foi a primeira a trazer status constitucional aos órgãos policiais, delimitando expressamente as suas atribuições, de tal forma que às Polícias Militares incumbia a manutenção da ordem e a segurança interna nos Estados, Territórios e no Distrito Federal (art. 13, § 4º), sendo que à Polícia Federal direcionava as seguintes atribuições (art. 8º, inc. VII):
a) os serviços de política marítima, aérea e de fronteiras; b) a repressão ao tráfico de entorpecentes; c) a apuração de infrações penais contra a segurança nacional, a ordem política e social, ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União, assim como de outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; d) a censura de diversões públicas (art. 8º, inc. VII).
“A expressão segurança pública (art. 144), em vários aspectos, é sinônimo perfeito, no Direito Constitucional, da expressão segurança nacional, referida na Carta Política de 1969 (art. 86)”. Nesse sentido, “a segurança pública, que equivale à expressão segurança nacional, deve ser assegurada pelo Estado e pela colaboração de todos” (CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 3411).A Carta Magna de 1988, também chamada de “Constituição Cidadã”, devido aos anseios de democracia e o contexto social vigente, revelou a intenção do legislador constituinte em criar mecanismos aptos a buscar solução para os problemas relativos ao crescimento da criminalidade, principalmente a organizada.Assim é que, para tanto, ressaltou o poder-dever do Estado em garantir a segurança pública, por meio de seus órgãos policiais, e a responsabilidade de todos, Poder Público e cidadãos, em colaborar para tal desiderato, ou seja, para a preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio. “Cabe à lei fixar os limites desse dever do Estado, a que todos os habitantes do Brasil, nacionais ou estrangeiros, estão obrigados, do mesmo modo que todas as pessoas jurídicas, organizadas ou não no país, no que se refere à atividade destas” (CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 3416).
Convém, antes de adentramos a análise do comando normativo correspondente, elencar alguns conceitos que entendemos importantes para o estudo. Para Cretella Junior (1987, p. 165), pode-se definir juridicamente o termo polícia como sendo o “conjunto de poderes coercitivos exercidos pelo Estado sobre as atividades do cidadão mediante restrições legais impostas a essas atividades, quando abusivas, a fim de assegurar-se a ordem pública”.
Segundo De Plácido e Silva (apud LAZZARINI, 1987, p. 8-9), ordem pública “é a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto”. Sabe-se que o conceito de ordem pública abrange os aspectos de tranqüilidade, salubridade e segurança pública, sendo, portanto, atividade que engloba multifacetadas atividades.Para Mário Pessoa “a Segurança Pública é o estado antidelitual, que resulta da observância dos preceitos tutelados pelos códigos penais comuns e pela lei das contravenções. As ações que promovem a Segurança Pública são ações policiais repressivas ou preventivas típicas” (apud LAZZARINI, 1987, p. 15).
A classificação da polícia em dois ramos distintos, repressiva (judiciária) ou preventiva (administrativa) também foi adotada pela Constituição Federal de 1988, “ao prever taxativamente no art. 144, que a segurança pública, dever do Estado, é exercida […] por meio da polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis e polícias militares e corpo de bombeiros” (MORAES, 2004, p. 676-7).
A enumeração taxativa dos órgãos policiais, conforme já decidiu o excelso STF na ADIN nº 263-8/RJ, bem como a delimitação de suas atribuições, é fruto das convulsões sociais e políticas que marcavam o contexto da segurança pública durante os trabalhos da Assembléia Constituinte e dos anseios populares, assustados com a onda de criminalidade que assolava o país. Para Silva (2002, p. 757-8), “os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública”. Prossegue o autor aduzindo que seu campo de atuação cinge-se, tão somente, a colaboração com os Estados e à possibilidade de constituírem guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
2.2 Competência da Guarda Municipal
Antes de adentrarmos ao estudo da competência das guardas municipais, convém realizar uma pequena digressão histórica acerca das duas instituições mais antigas do Brasil: Porto Alegre e Recife.
A Guarda Municipal de Porto Alegre foi criada em 3 de novembro de 1892, por meio do Ato nº 6, de lavra do intendente (prefeito) de Porto Alegre, Alfredo Augusto de Azevedo. Em 17 de novembro de 1896 é decretada a sua extinção, sendo o seu efetivo incorporado à Polícia Administrativa até 1928. A partir de janeiro de 1929 é assinado convênio com o Governo do Estado, permanecendo este com a incumbência da realização de alguns serviços (Higiene, Policiamento e Instrução), fato que perdurou até 1957, quando então restou incorporada ao Estado.
Por força do Decreto nº 1410, de 31 de dezembro de 1957, cria-se o “Setor de Guardas”, subordinado à Secção de Fiscalização do Departamento de Limpeza Pública, posteriormente extinto em 1959, ano este em que surgiu o “Serviço da Guarda Municipal”, sendo que a partir de 10 de agosto de 1960 passa a se denominar “Guarda Municipal” e, em 1969, recebe nova nomenclatura, “Serviço de Vigilância Municipal”, retornando novamente a utilizar o termo “Guarda Municipal” a partir de 1994 (sem aspas no original).
Consta que sua atuação cinge-se à manutenção da segurança do patrimônio público municipal (bens, serviços e instalações), envolvendo a proteção aos bens móveis e imóveis, a garantia do desempenho das funções dos servidores e da oferta de serviço aos usuários, além do apoio a órgãos municipais na sua atividade fiscalizatória e em questões de reintegrações de posse, nos casos de ocupações e em situações emergenciais de chuva, incêndio, desabamento, sempre com a parceria da Brigada Militar (SECRETARIA MUNICIPAL DE DIREITOS HUMANOS E SEGURANÇA PÚBLICA, 2004).
A Guarda Municipal do Recife foi criada pela Lei nº 3, de 22 de fevereiro de 1893, sendo que no início de sua atuação seus integrantes eram chamados de Guardas de Jardim, pois como não podiam prender ninguém, suas atividades se limitavam a tomar conta das praças. Com a edição da Portaria nº 247, de 11 de maio de 1951, foi permitido que seus integrantes portassem armas de fogo, sendo datada dessa época a criação da Associação da Guarda Municipal, que, através de suas ações, tornou reconhecida a Guarda Municipal pelas autoridades policiais, civis e militares do Estado.
Consta que, inicialmente, atuavam em parceria com os demais órgãos policiais nas praias, nas repartições da Prefeitura e no trânsito, sendo que atualmente tem por objetivo promover e manter a vigilância dos prédios públicos e das áreas de preservação do patrimônio natural e cultural do município; fiscalizar a utilização adequada dos parques, jardins, praças e monumentos; além de outras atividades, voltadas para o bem do município e da sociedade (SECRETARIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, 2001).
As constituições brasileiras sempre foram silentes quanto à existência e competência das Guardas Municipais, situação que somente se modificou com a promulgação da Carta Magna de 1988. Com efeito, prescreve o seu § 8º do artigo 144 que:
§ 8º – Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
A interpretação lógica e sistêmica do referido comando constitucional demonstra que o campo de atuação das guardas municipais cinge-se à proteção dos bens, serviços e próprios municipais. Com relação aos serviços públicos, conceitua-os Moreira Neto (1994, p. 317) como sendo “uma atividade da Administração que tem por fim assegurar, de modo permanente, contínuo e geral, a satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da sociedade, assim por lei consideradas, e sob condições impostas unilateralmente pela própria Administração”.Para Meirelles (2000b, p. 306), “Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.A fim de “distinguir o serviço público propriamente dito das demais atividades administrativas de natureza pública”, conceitua-o Di Pietro (2003, p. 99) como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente públicos”.
Integram o patrimônio público todos os bens e próprios pertencentes ao ente estatal. Segundo Meirelles (2000a, p. 243), “O patrimônio público municipal é, assim, formado por bens de toda natureza e espécie que tenham interesse para a Administração e para os administrados”. Prossegue o eminente jurista aduzindo que “consideram-se bens ou próprios municipais todas as coisas corpóreas ou incorpóreas: imóveis, móveis e semoventes; créditos, débitos, direitos e ações que pertençam, a qualquer título, ao Município” (2000a, p. 244).
Assim, dentro da presente conceituação estão abrangidos os bens públicos e as instalações físicas ocupadas pela Administração Pública, aí incluída também o capital social e as instalações de entes da administração indireta que prestem, diretamente, os serviços de competência do município.
De acordo com o artigo 98 do Código Civil de 2002 são públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, assim considerados, de acordo com o artigo 99:
I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
“O critério dessa classificação é o da destinação ou da afetação dos bens: os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos”. Os da terceira categoria, aduz a jurista, “não tem destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda” (DI PIETRO, 2003, p. 541).
Os bens de uso comum do povo, “como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo” (MEIRELLES, 2000a, p. 246).
Com relação aos bens de uso especial, conceitua-os Di Pietro (2003, p. 545) como “todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades e consecução de seus fins”. Partindo da definição da doutrina, incluem-se nesse rol “os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Município põe à disposição do público, mas com destinação especial” (MEIRELLES, 2000a, p. 246).
Os bens dominicais “são os que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim, ou, mesmo, alienados e consumidos nos serviços da própria Administração” (MEIRELLES, 2000a, p. 246). Não dispondo a lei em contrário, estabelece o § único do artigo 99 que também se consideram dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”O Código de Contabilidade os define como os bens do Estado, qualquer que seja a sua proveniência, dos quais se possa efetuar a venda, permuta ou cessão, ou com os quais se possam fazer operações financeiras em virtude de disposições legais especiais de autorização (art. 810)” (DI PIETRO, 2003, p. 548).
Para Silva (2002, p. 758), “Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais”. Igual ensinamento nos é ofertado por Moraes (2004, p. 677), que assevera não ter a Carta Magna não se lhes reconhecido a “possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária”.
Cretella Junior (1993) aduz que a segurança pública é exercida mediante a ação de vários órgãos policiais para a preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo que no âmbito municipal é facultado ao poder público a criação de guardas municipais destinadas a proteção dos bens, serviços e instalações comunais, conforme o que dispuser a lei.Tradicional é a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles (2000a, p. 381) para quem “Os serviços de segurança urbana desempenhados pelos nossos Municípios têm-se restringido à guarda de seus edifícios, à prevenção contra incêndios e à extinção de animais nocivos”, através da implantação permanente de uma guarda municipal, a qual se destina ao “policiamento administrativo da cidade, especialmente dos parques e jardins, dos edifícios públicos e museus, onde a ação dos depredadores do patrimônio público se mostra mais danosa”.”A guarda municipal, ou que nome tenha, é apenas um corpo de vigilantes adestrados e armados para a proteção do patrimônio público e maior segurança aos munícipes, sem qualquer incumbência de manutenção de ordem pública […] ou de polícia judiciária […]” (MEIRELLES, 2000a, p. 382).
Desde a promulgação da Constituição Federal, entretanto, muito se tem discutido acerca do correto alcance daquela norma constitucional. Apesar de apresentar com uma clareza inolvidável a taxativa enumeração de atribuições inerentes às Guardas Municipais, muitos administradores públicos têm ampliado, por meio de normas infraconstitucionais, o campo de atribuições dessas instituições, colocando-as em conflito com a norma maior.Conforme citado por Silva (2002), ao poder público municipal não foi dada nenhuma responsabilidade pela manutenção da segurança pública, sendo que o caput do artigo 144 estabelece, assim como para todas demais pessoas físicas e jurídicas, a obrigação de colaboração com os órgãos públicos responsáveis pela preservação da ordem pública e a incolumidade física e patrimonial, além da facultas em criar órgãos municipais destinados a proteção de seus bens, serviços e instalações.Assim vemos, com clareza insofismável, que houve uma enumeração taxativa em relação aos órgãos que compõem a estrutura de segurança pública do país (ADIN nº 236-8/RJ), não se lhe incluindo entre eles, portanto, as guardas municipais.Em relação ao alcance e interpretação das normas constitucionais, preleciona Moraes (2004, p. 47) que
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal.
A definição léxica de hermenêutica é ligada à interpretação do sentido das palavras e textos sagrados, assim como a arte de interpretar as leis. Definição mais ampla e adequada à ciência jurídica nos é fornecida por Vicente Raó (apud MORAES, 2004, p. 45-6) para quem
a hermenêutica tem por objetivo investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo orgânico, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que lhe subordinam.
Canotilho (apud MORAES, 2004, p. 46) elenca alguns princípios e regras interpretativas das normas constitucionais, das quais citamos:
• da unidade da constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;[…]• da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;[…]• da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.Resta-nos, portanto, tecer comentários quanto à aplicabilidade das normas constitucionais. Para tanto adotaremos a tradicional classificação proposta pelo mestre José Afonso da Silva, que classifica as normas constitucionais quanto à sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada, dentre todas as classificações, assegurada a linhagem hierárquica das normas, como princípio fundamental do direito.
As normas de eficácia plena são aquelas que se apresentam prontas para a sua imediata aplicação, produzindo ou com a possibilidade de produzir todos os seus efeitos a partir da entrada em vigor da Constituição.Segundo Moraes (2004, p. 43), as normas de eficácia contida podem ser definidas como aquelas em
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados.
Normas de eficácia limitada são aquelas que dependem de lei regulamentadora para sua efetiva aplicabilidade, seja para regular concretamente um direito, um programa ou que institua, de fato, um órgão ou uma entidade, razão pela qual se diz que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.
Decidindo questão posta ao seu julgamento pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em relação à utilização das guardas municipais como agentes de trânsito no município de São José do Rio Preto (ACP – Processo nº 18.609/06 – Vara da Fazenda Pública), o eminente Juiz de Direito Dr. Angelo Márcio de Siqueira Pace, utilizando-se dos ensinamentos do mestre José Afonso da Silva, preleciona que:
[…] As normas constitucionais de eficácia limitada, destarte, podem ser de princípio institutivo (prevêem a criação de órgãos, entidades ou insituições) ou de princípio programático (estatuem genericamente um programa de ações estatais ou uma linha de conduta estatal, sempre na dependência de lei que viabilize a efetividade da norma). No dizer do citado Mestre: “São, pois normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”.
Prossegue o julgador aduzindo que as normas de eficácia limitada e de princípio institutivo podem ser impositivas ou facultativas, de tal forma que as primeiras são comandos impostos ao legislador direcionados à regulamentação legal e, segundo a lição do Mestre:
as normas facultativas apenas atribuem poderes para disciplinar o assunto, se achar conveniente – isto é, dão-lhe mera faculdade, indicando ser possível regular a matéria -, do que deflui, para ele, discricionariedade completa quanto à iniciativa dessa regulamentação; mas, uma vez tomada a iniciativa, a regra constitucional é vinculante quanto aos limites, forma e condições nela consignados. E arremata: O legislador tem apenas uma faculdade. Quanto à iniciativa da lei, tem discricionariedade completa, não podendo sequer ser censurado moral ou politicamente se não a tomar, até porque, nesse caso, sequer cabe declaração de inconstitucionalidade por omissão. Fica, porém, vinculado ao texto constitucional se resolver disciplinar os interesses ou instituições consignados à sua discrição.
Arrematando de maneira brilhante o assunto, assevera o julgador que a norma contida no § 8º do artigo 144 da CF/88 se consubstancia em norma de eficácia limitada, de princípio institutivo e facultativa, devendo o legislador, pretendendo criar um corpo de guardas municipais, observar a estrita finalidade daquela instituição. Quanto ao alargamento de sua competência constitucional, colhamos o seguinte excerto:
A omissão quanto a quaisquer outras atribuições ou finalidades, mesmo ao se referir à regulamentação legal, é o que se chama de “silêncio eloqüente”. Quando a Constituição quer que determinada instituição realize funções outras que não aquelas já enumeradas, remete-as expressamente à lei (art. 129, IX; art. 144, § 1º e 5º, parte final; art. 200, caput, por exemplo). Ao se calar solenemente sobre quaisquer outras “destinações” da Guarda Municipal, sem nenhuma ressalva ou condição, o constituinte firmou seu posicionamento, ainda que não da melhor forma. De todo modo, o princípio jurídico de que o administrador público pode fazer apenas o que a Lei lhe permite (e não aquilo que ela não proíbe) apresenta-se igualmente válido em face da Constituição, guardadas as devidas proporções.
2.3 Perfil das Guardas Municipais no Brasil
Desde o ano de 2003 o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) vem trabalhando em projeto denominado de Pesquisa de Informações Básicas Municipais, por meio do tratamento dos dados obtidos junto às prefeituras dos municípios brasileiros.
Com base nos resultados dessa pesquisa, realizada anualmente, o IBGE (2006) publica os dados referentes ao Perfil dos Municípios Brasileiros, dividido em seis capítulos: função tributária; estrutura e dimensão do serviço público no tocante ao quadro ativo de pessoal; capacidade informacional da gestão municipal; política de educação; área de segurança pública, justiça e guardas municipais; recursos financeiros aplicados à educação e na segurança pública.
Os dados que serão apresentados a seguir fazem parte da publicação Perfil dos Municípios Brasileiros – 2006 e aborda tão somente a questão referente às guardas municipais (tabelas 71 a 92). Dos 5.564 municípios brasileiros, 786 deles possuem guardas municipais e contam com um efetivo total de 74.797 pessoas, distribuídos entre homens (64.692 – 86,90%) e mulheres (9.755 – 13,10%), englobando, também, um universo de 350 integrantes em que não foi declarado o sexo.
A região Nordeste é a que concentra o maior número de municípios com guardas municipais (358 – 45,55%), seguida pelas regiões Sudeste (299 – 38,04%), Norte (60 – 7,63%), Sul (53 – 6,74%) e Centro-Oeste (16 – 2,04%). As cidades com até 50.000 habitantes são as que concentram o maior número de guardas municipais (494 – 62,85%), seguidas pelos municípios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes (264 – 33,59%), sendo que as grandes cidades (mais de 500.000 habitantes) concentram 28 delas (3,56%). Percentualmente, entretanto, a relação entre o número de municípios existentes e aqueles que possuem guardas municipais é extremamente disforme, tendo apresentado os seguintes resultados:
• com até 5.000 habitantes (1.371): 28 possuem guarda municipal (2,04%);
• entre 5.001 a 20.000 habitantes (1.290): 72 (5,58%);
• entre 20.001 a 50.000 habitantes (1.033): 237 (22,94%);
• entre 50.001 a 100.000 (311): 119 (38,26%);
• entre 100.001 a 500.000 (231): 145 (62,77%);
• mais de 500.00 (36): 28 (77,77%).
O efetivo das guardas municipais também é extremamente variado: 140 delas possuem um efetivo total de 10 integrantes (17,81%), 325 contam com efetivo variável entre 11 e 40 integrantes (41,35%), 189 ostentam entre 41 a 100 integrantes (24,05%), 94 delas mantém um contingente entre 101 a 300 integrantes (11,96%) e apenas 36 declararam possuir mais de 300 integrantes (4,58%), englobando-se 02 municípios onde o efetivo não foi informado (0,25%).
Relativamente à distribuição das guardas municipais em relação ao tamanho do efetivo, o Estado de São Paulo é o que conta com o maior número delas em todas as categorias pesquisadas: 26 daquelas que possuem até 10 integrantes (18,57%), 66 com efetivo entre 11 a 40 integrantes (20,30%), 54 para as que ostentam entre 41 a 100 integrantes (28,57%), 29 daquelas cujo efetivo se situa entre 101 a 300 integrantes (30,85%) e 10 dentre aquelas com mais de 300 integrantes (27,77%).Em relação ao vínculo de subordinação vemos que 769 delas (97,84%) fazem parte da Administração Direta e apenas 16 pertencem à Administração Indireta (2,03%), englobando-se 01 município que não informou sua constituição jurídica (0,13%). Daquelas pertencentes à Administração Indireta 12 são constituídas sob a forma de autarquias (75%), 01 sob a forma de fundação (6,25%) e 03 constituídas como empresas públicas (18,75%).Em relação à localização de sua sede, temos que 323 delas possuem prédio de uso exclusivo (41,09%), 313 se situam em prédio em conjunto com outra entidade (39,82%), 146 declararam não possuir sede (18,58%) e 04 nada informaram sobre a situação de suas sedes (0,51%).
A faixa de salário inicial do cargo de guarda municipal varia entre 1 salário mínimo (225 – 28,63%), mais de 1 a 3 salários mínimos (503 – 64%), mais de 3 a 5 salários mínimos (49 – 6,23%) e mais de 5 salários mínimos (2 – 0,25%), somados 07 municípios que não informaram a faixa salarial de ingresso (0,89%). Apesar de possuírem mais de 115 anos de existência, apenas 183 guardas municipais possuem um de seus integrantes ocupando a função de Comandante (23,28%). A maioria da guardas municipais são comandadas por policiais militares (308 – 39,19%), seguidos por civis (176 – 22,39%), militares federais (49 – 6,23%), policiais civis (37 – 4,71%), bombeiros militares (21 – 2,67%) e policiais federais (4 – 0,51%), além de outras 08 instituições cuja formação não foi informada (1,02%).
Do total de guardas municipais, excluídos os municípios que não informaram a existência de órgão de controle, 566 declararam não possuir nenhum órgão de controle (72,01%), externo ou interno, enquanto que 157 declararam possuir órgão interno e 104 se sujeitam à fiscalização por órgãos externos, sendo computados, eventualmente, aquelas que se sujeitam ao controle simultâneo dos órgãos internos e externos.
A realização de treinamento ou capacitação, que pode incluir a realização em mais de uma oportunidade (ingresso, atualização e aperfeiçoamento), é efetuada por ocasião do ingresso do guarda municipal em 455 instituições (57,89%), sendo que em 131 delas não é efetuado nenhum tipo de treinamento ou capacitação (16,67%) e em 200 delas o aprendizado ocorre após o ingresso funcional (25,44%). De acordo com os dados fornecidos 322 instituições informaram que os realizam periodicamente, enquanto que 152 efetuam apenas ocasionalmente.Com relação ao tipo de atividade exercida, foram obtidos os seguintes resultados:
• Segurança e/ou proteção do prefeito e/ou outras autoridades: 360 (45,80%);
• Ronda escolar: 565 (71,88%);
• Proteção de bens, serviços e instalações do município: 750 (95,42%);
• Posto de guarda: 247 (31,42%);
• Patrulhamento ostensivo a pé, motorizado ou montado: 500 (63,61%);
• Atividades de defesa civil: 339 (43,13%);
• Atendimento de ocorrências policiais: 248 (31,55%);
• Proteção ambiental: 296 (37,66%);
• Auxílio no ordenamento do trânsito: 456 (58,01%);
• Controle e fiscalização do comércio ambulante: 264 (33,59%);
• Auxílio à Polícia Militar: 558 (70,99%);
• Ações educativas junto à população: 381 (48,47%);
• Auxílio à Polícia Civil: 435 (55,34%);
• Patrulhamento de vias públicas: 484 (61,58%);
• Auxílio ao público: 653 (83,08%);
• Auxílio no atendimento ao Conselho Tutelar: 153 (19,46%);• Segurança em eventos/comemorações: 660 (83,97%);• Outra: 72 (9,16%).
O transporte mais utilizado para a realização dessas atividades é o automóvel (470), seguido pela motocicleta (406), bicicleta (123), cavalo (10) e outros tipos (38), sendo que 210 delas informaram não utilizar nenhum tipo de transporte para a consecução de suas tarefas, denotando que a realização das atividades é feita por integrantes atuando a pé. Ressalte-se que determinadas instituições podem utilizar mais de um tipo de transporte, seja automóvel e motocicleta ou motorizado e a pé.
Os atendimentos prestados pelas guardas municipais são registrados por meio de livro de ocorrência (348), formulário impresso (207), formulário eletrônico (17) ou por outras formas (16). Do total de municípios pesquisados, 193 informaram que suas guardas municipais não registram os atendimentos prestados, sendo que 05 prefeituras nada informaram com relação ao dado solicitado.
3 PODER DE POLÍCIA
“O poder de polícia, em suas manifestações arcaicas, nada mais era que a atividade destinada a manter uma ordem interna do grupo, indispensável à sua própria sobrevivência” (MOREIRA NETO, 1987, p. 115). “Como manifestação da soberania estatal, o poder de polícia tem sofrido as mutações conseqüentes das próprias modificações de seu sujeito, que é o Poder Público” (FERREIRA, 1987, p. 208-9). Suas origens remontam ao declínio do Estado Absolutista, no limiar do século XVIII, que antecede a chegada de uma nova ordem na sociedade, o Estado Liberal, período no qual o poder de polícia encontra sua contenção e redimensionamento.
Essa mudança, entretanto, teve como primícias a revolta dos barões que submeteram o Rei João Sem Terra à Carta Magna em 1215, posteriormente confirmada por Henrique III em 1235. A este ato se seguiram o Petition of Rigths em 1628 e o Bill of Rigths em 1689, fatos que extinguiram definitivamente o absolutismo da monarquia.
O primeiro surto histórico de expansionismo do poder de polícia surge após a edição das Declarações de Direito da Virgínia (1776) e da França (1789), “que caracterizam os direitos individuais como sagrados, inalienáveis e inatingíveis”, colocando o Estado em uma “posição omissiva, acreditando que a paz social resultaria, automaticamente, do livre jogo de interesses particulares. Só intervinha para, diante do abuso do direito, restabelecer o equilíbrio social” (FERREIRA, 1987, p. 209).
O poder de polícia cingia-se a um processo de defesa da sociedade contra os excessos individuais, limitando-se a fazer com que um indivíduo não perturbasse os outros. Essas manifestações, entretanto, culminaram em expressivos abusos individuais, fatos que conduziram a um novo conceito de manutenção da ordem, gerada pela necessidade de contenção dos desajustamentos, hipertrofias e deformações causadas pelo liberalismo (MOREIRA NETO, 1987).
“Quando começaram a ruir os fundamentos do exclusivismo individualista do liberalismo, […] o Estado teve que assumir outras atividades além daquelas essenciais, tradicionalmente cumpridas, geralmente em conexão com o exercício do Poder de Polícia” (MOREIRA NETO, 1987, p. 112-3). Surgiam aí as atividades interventivas denominadas de serviços públicos.
Aliada a essas novas demandas surgiu, concomitantemente, a premente necessidade de intervenção estatal no domínio econômico, a fim de disciplinar as atividades econômicas e garantir oportunidades iguais para todos (Ordenamento Econômico), assim como a necessidade de impor limites ao homem enquanto ser social, com direitos mais amplos, incumbindo ao Estado a tarefa de cuidar da educação, saúde, trabalho, previdência, entre outros campos de atuação social (Ordenamento Social).
Essa fase marca a passagem do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social, por meio do qual o Estado busca,
por todos os meios a seu alcance, o acesso dos indivíduos, dos grupos econômicos e dos grupos sociais às condições de progresso, adotando medidas capazes de incentivar e mobilizar a iniciativa privada para somar-se à sua ação na prevenção do interesse coletivo (MOREIRA NETO, 1987, p. 114).
Esse processo, aliado ao progresso jurídico do Direito Público, faz surgir o conceito do Estado de Direito, caracterizado pela diferenciação e separação as atividades funcionais do Estado e a submissão do poder de polícia aos limites da lei. “Este segundo surto histórico expansionista do poder de polícia […], já perfeitamente balizado pelo Estado de Direito, é o que produziu sua atual concepção e presente dimensão nos Estados Democráticos de Direito contemporâneos” (MOREIRA NETO, 1987, p. 118).
“A expressão poder de polícia, de origem jurisprudencial, teve nascimento no direito norte-americano, criada por eminentes Ministros da Corte Suprema daquele país, cuja repercussão se estendeu até nossos dias” (CRETELLA JUNIOR, 1987, p. 183), ingressando, “pela primeira vez, na terminologia legal, no julgamento pela Corte Suprema do caso Brown versus Maryland e reaparece em outros julgados, a partir de 1827, como limite ao direito de propriedade para subordiná-lo aos interesses respeitáveis da comunidade” (TÀCITO, 1987, p. 101).
Dentro do atual arcabouço jurídico nacional é possível deparar-se com a expressão poder de polícia no inciso II do artigo 145 da Constituição Federal, que faculta aos entes federados a possibilidade de instituição de taxas em razão do exercício do “poder de polícia” ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
Acerca do poder de polícia o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) nos traz a seguinte definição legal:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966).
3.1 Conceito
Segundo Miragem (2000), “as modernas concepções do Estado de Direito tem na concessão e garantia de direitos aos seus cidadãos o seu fundamento mais precioso”. Para o autor essa finalidade é desempenhada em primeiro lugar pela Constituição, que “passou a sistematizar esta outorga de direitos e deveres aos cidadãos, disciplinando inclusive a forma como as normas jurídicas que lhe fossem inferiores disporiam do estabelecimento ou restrição a tais direitos”.
Prossegue o autor aduzindo que aí reside o “fundamento da legitimação do Estado, qual seja, o de organizar a convivência social a partir da restrição a direitos e liberdades absolutas, em favor de um interesse geral”. De igual forma, “outorgou-se ao Estado a prerrogativa de indicar qual este interesse geral e de restringir o conteúdo de determinados direitos a limites que permitam o respeito a garantia deste interesse genérico”.Essa prerrogativa de interferência e limitação das condutas individuais, legitimada pelo arcabouço jurídico e com a finalidade de busca do bem comum, ou interesse público, é que justifica a realização da atividade pública doravante denominada de poder de polícia.
Embora a expressão esteja plenamente consagrada na doutrina e na jurisprudência, sua conceituação em seus exatos contornos é tarefa das mais difíceis. Essa dificuldade na conceituação é caracterizada em face da existência de dualidades de concepções existentes.
Para Cretella Junior (1987), uma dessas dualidades reside na distinção entre as chamadas concepções européia continental e a norte-americana. Ao passo que, na França, seguida de perto pela Itália, a defesa da ordem pública, da segurança, da salubridade, é o objetivo preciso do poder de polícia, na jurisprudência e doutrina norte-americanas, aquele poder transcende às formas construtivas de direitos individuais, promanadas da Administração para estender-se, principalmente, até o exercício da função legislativa.Outra dualidade nos é apontada por Celso Antonio Bandeira de Mello (apud MIRAGEM, 2000), que reconhece a existência de dois sentidos para o termo.
Um amplo, que consistiria na atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos que indica o universo das medidas do Estado, aí inclusive as normas legislativas produzidas pelo poder competente. Em sentido estrito, contudo, se pode observar o poder de polícia como intervenções genéricas ou específicas do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.
Brandão Cavalcanti (apud CRETELLA JUNIOR, 1987, p. 190) aponta que
em sentido lato, a expressão poder de polícia deve ser entendida como o “exercício do poder sobre as pessoas e as coisas, para atender o interesse público”, explica que “aquela designação não comporta definição rígida, mas inclui todas as restrições impostas pelo poder público aos indivíduos em benefício do interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança, e, ainda mais, os interesses econômicos e sociais. E conclui: “Poder de Polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos de assegurar os direitos individuais de terceiros”. “O poder de polícia visa”, continua, “à proteção dos bens, direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem”.
Na lição de Meirelles (2000a, p. 393), o “Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”, ou, “em linguagem menos técnica, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual”.
No dizer de Lazzarini, poder de polícia “é um conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum” (1987, p. 27-8).
Moreira Neto (1994, p. 294), abarcando a necessidade de um campo de atuação discricionária da Administração Pública em face da multiplicidade de comportamentos nocivos aos interesses coletivos, conceitua-o como:
a atividade administrativa que tem por objeto limitar e condicionar o exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-o com interesses públicos legalmente definidos, com o fim de permitir uma convivência ordeira e valiosa..
Segundo Cretella Junior (1987, p. 192-3) o poder de polícia é o mecanismo por meio do “qual os Estados de direito, de nossos dias, satisfazem a tríplice objetivo, qual seja, o de assegurar a tranqüilidade, a segurança, a salubridade, mediante uma restritiva série de medidas, traduzidas, na prática, pela ação policial, que se propõe a atingir tal desideratum”.A par do conceito legal de polícia administrativa dado pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional, Gasparini (2003, p. 120) conceitua essa atribuição como sendo “a que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social”.Na conceituação de Caio Tácito (apud MEIRELLES, 1987, p. 148-9):
O poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor de interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. Essa faculdade administrativa não violenta o princípio da legalidade porque é da própria essência constitucional das garantias do indivíduo a supremacia dos interesses da coletividade. Não há direito público subjetivo no Estado moderno. Todos se submetem com maior ou menor intensidade à disciplina do interesse público, seja em formação ou em seu exercício. O poder de polícia é uma das faculdades discricionárias do Estado, visando à proteção da ordem, da paz e do bem-estar sociais.
Registre-se, por fim, o surgimento de divergência doutrinária quanto ao uso da expressão poder de polícia, incômoda a alguns administrativistas, os quais vêm buscando outras denominações técnicas para a designação da atuação estatal no campo das liberdades e interesses individuais.Segundo Miragem (2000), um dos primeiros juristas a manifestar esta crítica foi Gordillo, “para quem basicamente criara-se uma concepção autônoma no direito administrativo, o poder de polícia, para indicar algo que em verdade resume-se à aplicação da lei – conduta exigível de qualquer órgão do Estado, vinculados ou não à Administração”.
Prossegue o jurista aduzindo que
Entre nós, Sunfeld critica a atual noção de poder de polícia e a predominância da doutrina em considerá-la a partir da perspectiva de ato de natureza negativa, exigindo predominantemente uma abstenção do particular, bem como a solução que identifica ter sido encontrada pela doutrina: a mera troca do termo que designa as prerrogativas da Administração neste campo, notando a preferência da doutrina moderna pela utilização do signo limitações administrativas.
Propõe aquele autor o abandono do termo e sua substituição pelo conceito de administração ordenadora, que abrange a ação administrativa e a atividade legislativa, sendo conceituada como “a parcela da função administrativa desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e nos fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo de atividades que lhes é próprio”. Referido conceito abrange quatro elementos fundamentais: “exercício de função administrativa, voltada à organização da vida privada, dentro de uma relação genérica e com a utilização do poder de autoridade”.
3.2 Atributos, meios de exteriorização e delegação
Conforme vimos acima, o poder de polícia é, em suma, concedido nos termos da lei e regido pelas normas de Direito Administrativo, configurando-se na supremacia concedida ao Estado para condicionar e restringir o uso e gozo dos bens e liberdades individuais das pessoas físicas e jurídicas.
Em regra, essa atribuição do exercício do poder de polícia compete à entidade a quem a Constituição Federal concede a competência para legislar sobre o assunto. Segundo Gasparini (2003, p. 123) “a expressão atribuição de polícia pode ser tomada tanto em sentido amplo como em sentido estrito. Em sentido amplo, abrange, além dos atos do Executivo, os do Legislativo. Em sentido estrito, alcança somente os atos do Executivo”.
Preleciona o referido autor que “essa atividade administrativa manifesta-se por atos normativos e concretos. Dos primeiros são exemplos os regulamentos (venda de bebidas nos períodos eleitorais e carnavalescos). Esses são atos gerais, abstratos e impessoais”. Com relação aos segundos, aduz que “são exemplos os atos administrativos de interdição de atividade não licenciada, de apreensão de mercadoria deteriorada, de guinchamento de veículo que não oferece condição ideal de uso […] e de interdição (confinamento) de louco (2003, p. 124).Para Di Pietro (2003, p. 113), considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo que abranja as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são:
1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução da reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.
A doutrina aponta como atributos específicos e peculiares ao exercício do poder de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.
Segundo Meirelles (2000b, p. 127), “a discricionariedade […] traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado”.
Segundo o autor a discricionariedade reside na “liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores”, desde que, aponta, a sanção guarde correspondência e proporcionalidade com a infração (2000b, p. 127).Para Di Pietro (2003, p. 113), embora a discricionariedade “esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre”. Nesse sentido, preleciona a autora que, “às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto. Tal fato se deve à impossibilidade de previsão, pelo legislador, de todas as hipóteses possíveis para a atuação do poder de polícia”.Em outras circunstâncias, presente determinados requisitos, estabelece a lei qual o comportamento exigido da Administração, a quem não cabe, no caso concreto, qualquer possibilidade de livre escolha, quando então estaremos diante de um ato vinculado. O ato assim considerado somente será considerado válido se atender todas as exigências da lei ou do regulamento pertinente.Preleciona Di Pietro (2003, p. 114) que “para o exercício de atividades ou para a prática de atos sujeitos ao poder de polícia do Estado, a lei exige alvará de licença ou de autorização”. Prossegue a autora afirmando que no primeiro caso o ato é vinculado, uma vez que a lei prevê os requisitos necessários para que se conceda o alvará, tal como na obtenção da Carteira Nacional de Habilitação; no segundo caso o ato é discricionário, vez que incumbe à Administração apreciar a situação concreta e decidir se deve ou não conceder a autorização, diante do interesse público pertinente, tal como na concessão do porte de arma de fogo.Para Meirelles (2000b, p. 127-8) a auto-executoriedade é “a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios sem intervenção do Judiciário”. Nesse sentido, segundo o autor, o STF já decidiu concluindo que, “no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia sem utilizar-se da via cominatória, que é posta à sua disposição em caráter facultativo”.Na conceituação de Di Pietro (2003, p. 114) a auto-executoriedade “é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário”. Segundo a doutrinadora, alguns autores desdobram o princípio em dois: a exigibilidade e a executoriedade.
A exigibilidade é a possibilidade que a Administração possui de tomar decisões executórias sem que haja prévio pronunciamento do juiz para impor a obrigação ao administrado. Para tanto se vale a Administração de meios indiretos de coação, tais como a imposição de multa e o condicionamento do licenciamento do veículo à quitação das multas não pagas.
A executoriedade se refere à possibilidade da Administração impor diretamente ao administrado a decisão executória, valendo-se para tanto, inclusive, do uso de força pública para tal desiderato. Nessas situações diz-se que a Administração se vale de meios diretos de coação, tal como, por exemplo, quando apreende mercadorias e interdita estabelecimentos.
A coercibilidade é “a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração […]. Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado” (MEIRELLES, 2000b, p. 129).
Para Di Pietro (2003, p. 115) “a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a auto-executoridade, tal como a conceituamos não se distingue da coercibilidade […]”.Segundo Moreira Neto (1994, p. 295) “o poder de polícia atua de quatro modos: pela ordem de polícia, pelo consentimento de polícia, pela fiscalização de polícia e pela sanção de polícia”. Nos dizeres do doutrinador “a limitação é o instrumento básico do Poder de Polícia e aqui se apresenta como ordem de polícia, quem vem a ser um preceito legal, conforme reserva constitucional (art. 5º, II)”, ou seja, são determinações incidentes sobre as atividades particulares em benefício do interesse público e que englobam um preceito negativo absoluto (não se faça aquilo que possa prejudicar o interesse
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