Na doutrina e na jurisprudência encontramos vasto posicionamentos a respeito do dano moral e do quantum devido ao dano, em plena ascendência a questão no direito pátrio, o dano moral, extrapatrimonial ou imaterial vem adquirindo importância, especialmente pelo crescente número de ações impetradas tendo como objeto o reparo ao dano moral, cumuladas ou não, com danos materiais e estéticos e em contrapartida aos diversos posicionamento de doutrinadores e operadores pela divergência entre os valores indenizatórios e o fim social previsto no texto constitucional.
A questão do dano moral, embora antiga em nosso ordenamento jurídico, consiste apenas quanto a sua intensa pretensão em juízo, a partir de 1988, introduzida no ordenamento pátrio, através dos incisos V e X do artigo 5º da Carta Magna da seguinte forma:
Art. 5° ( omissis )
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação ( grifos acrescidos).
No mesmo sentido, pelo que os doutrinadores chamam de Constitucionalização do Código Civil, também na Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, Novo Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, em especial no artigo 186, prevê:
Art. 186- Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ( grifos acrescidos)Constata-se, entretanto, que muito se têm discutido acerca da admissibilidade do dano moral, apresentando reflexos nas decisões judiciais, onde há um contra-senso de valores para causas relativamente semelhantes. A doutrina também não é uníssona, inclusive com algumas correntes que negam a admissão do dano moral, pois entendem que a dor não é passível de mensuração econômica; para outras, a reparação do dano imaterial é admissível, desde que em conseqüência de delito penal, em contrapartida, outras admitem somente se cumulado com danos materiais.
Em confronto ao valor indenizatório, como fora abordado a Costitucionalização do Código Civil, com a implantação do fim social do contrato, previsto no art. 421, que passamos a transcrever;
Art. 421 – a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.( grifos acrescidos)Desta feita o princípio constitucional do fim social, art. 5° XXIII – ” a propriedade atenderá a sua função social ” (grifos acrescidos) , previsto também no Código de Defesa do Consumidor, o fim social do contrato utilizando-se da boa regra de integração e sistematização na interpretação das normas de Direito, deverá atingir também ao fim social da sentença, em especial no caso da sentença de indenização por danos morais.Ressalta-se que, em confronto ao quantum da reparação do dano moral e continuando a aplicar uma interpretação sistemática de nossa Carta Magna, somos obrigados a utilizar regras e princípios do Direito Tributário, em especial o princípio da igualdade, ( art. 150, II da CF );
Art 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte , é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente , proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos títulos ou direitos ( grifos acrescidos).IIOu seja, pelo nossa humilde compreensão, é vedado o tratamento desigual entre contribuintes, no caso o réu na ação de dano moral de situação equivalente, explicitando pois que a uniformidade do tratamento deve ser observada entre aqueles que têm situação equivalente. Desta feita ao quantum indedenizatório na ação de danos morais levar-se-á como parâmetro o fim social e a capacidade contributiva do réu.
DESENVOLVIMENTO
1. Dano Moral No ordenamento jurídico brasileiro ao de referir-se ao “dano moral”, tipifica-o como sendo uma dano extrapatrimonial, no entanto não colhe razão, vez que a moral, inegavelmente, pertence ao patrimônio de todo e qualquer indivíduo, independente de raça, credo, cor, sexo, etc. Trata-se, aliás, de não só um bem pertencente ao ser humano individualizado, como, por sinal, um de seus principais patrimônios, pois que dela se expandem direitos outros, como a honra, dignidade, respeito etc.
Dano moral, na esfera do direito, é todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico. Assim, por exemplo, envolvem danos morais as lesões a direitos políticos, a direitos personalíssimos ou inerentes à personalidade humana, como o direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à liberdade de consciência ou de palavra, a direitos de família, causadoras de sofrimento moral ou dor física, sem atenção aos seus possíveis reflexos no campo econômico. Esta conceituação é bastante abrangente, excluído que fica as lesões materiais. Imputando-se ao dano moral o caráter pleno da subjetividade, uma vez que também exterioriza um dano oculto aos demais sujeitos que circundam o lesionado. Trata-se na verdade de um patrimônio desmaterializado
Não poderíamos de deixar de citar PAULA que assim se expressa com bastante felicidade a respeito do dano moral:
Constata-se, destarte, que o dano moral pode apresentar traços comuns a vários lesionados, mas a todos com sua intensidade particularizada, atingindo a uns mais o sentimento religioso, a outros as pilastras que sustentam seu caráter e sua honra, ou ainda, comprometendo todo o psíquico do ser humano afligido por este malévolo dano, levando-o a uma dirupção com o clã social.
Entendemos, assim, que o dano moral é toda e qualquer dor provocada por outrem, quase indizível, que atinge o ser humano atacando a sua integralidade moral, sua reputabilidade, seu equilíbrio psíquico e religioso,… enfim, seus sentimentos mais intrínsecos, que não cabem desaprovação ou mensuração limitativa de terceiros.
Desta forma a melhor compreensão a respeito do dano moral é que o dano se faz de forma totalmente subjetiva, atingindo de maneira distinta em cada cidadão, devendo pois ser analisado pelo magistrado o fator subjetivo, a pessoa atingida pelo dano e principalmente as conseqüências advindas da lesão provocada. 2 O Fim Social
Com o objetivo de integrarmos o fim social no valor indenizatório do dano moral nas sentenças, faz-se necessário invocarmos o atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, que reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, da Constituição Federal de 1988, através dos quais ratifica-se a importância da função social do contrato, de tal sorte que nas indenizações de danos morais tal princípio constitucional não pode ser afastado.
Inexistindo critérios objetivos traçados em lei para chegar-se diretamente ao valor da indenização, e por ser da própria essência do dano moral não possuir medida material ou física correspondente, adotou-se o arbitramento como melhor forma de liquidação do valor indenizatório.
A regra está contida no artigo 1.553 do Código Civil :”Art. 1.553. Nos casos não previstos neste capítulo, se fixará por arbitramento a indenização.”
O arbitramento também é prescrito nestas hipóteses pelo novo Código Civil, que dispõe :
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as circunstâncias do caso.
Desse modo, judicializada a lide e, ao cabo da instrução probatória, ocorrendo suficientes elementos para a condenação, desde logo cabe ao juiz, na sentença, proceder ao arbitramento do valor da indenização.
Ocorre que em muitos casos de ação de indenização moral, o que existe no momento de arbitrar o valor é uma verdadeira indústria da indenização por danos morais, recentemente abordando a matéria, com muita felicidade a revista VEJA trouxe exemplos e aspectos sobre o tema através dos seguintes exemplos:…em 1993, só o Superior Tribunal de Justiça registrava 28 processos por danos morais; em 2004, totalizaram 8201( 683 por mês) neste ano, a média mensal está em 932 e subindo.
” O advogado gaúcho João Batista Vieira, 41anos, já moveu três ações por danos morais em causa própria. Perdeu uma, contra um supermercado que limitara a venda de pó de café em promoção a cinco pacotes por cliente, e ganhou outras duas. Contra um banco que encaminhou seu nome indevidamente, ao serviço de proteção ao crédito, ele ganhou 50.000 reais. Contra a dona de um cachorro que andava solto e mordeu sua filha numa praia gaúcha, a indenização foi fixada em 6.000 reais.”
Neste exemplos constata-se que não há uma padronização, ou pelo menos ponderação quanto ao aspecto do direito lesado, ou a moral lesada, no caso do advogado que citamos, com todo o respeito ao Magistrado, numa análise superficial verificamos que há uma intenção compulsiva de impetrar uma ação de indenização por danos morais, obviamente com o fim único, talvez não de uma indenização pela “moral ofendida”, mas principalmente para receber uma compensação pecuniária ou ganhar reconhecimento ou até mesmo como forma de divulgação de seu próprio nome. Se estas não forem realmente as razões poderíamos indagar: por quê não há pedido de indenização moral contra aqueles que não possuem uma certa condição financeira? O caráter punitivo da conduta tipificada como crime por reparação por danos morais, contra àqueles que não dispusessem de bens patrimoniais, poderia ser tde tal forma que não resultaria em nenhuma sanção pecuniária, cabendo então penas para prestações de serviços comunitários como forma de inibir novas condutas, e ao lesado do direito uma forma de pedido de desculpas solenes talvez, não recuperasse financeiramente o danos, mas com certeza como efeito de moral estaria alcançando um efeito bem mais significativo ao dano efetivamente que fora lesado.
Desta forma além de uma sanção que recuperasse danos efetivamente comprovados que foram lesados, haveria a sanção com o objetivo de atingir o fim social, aplicado em cada caso como medida de solidariedade, buscando a melhoria e a harmonia social, que nada mais é que um dos objetivos do próprio direito.Adotando-se o fim social na sentença de reparação por dano moral estará o magistrado atendendo aos princípios constitucionais e do próprio direito natural, evitando a utilização de ações desta natureza como forma de locupletamento indevido ou ainda nos casos em que uma atitude isolada de um indivíduo o quantum atribuído como forma indenizatória a uma empresa possa trazer conseqüências a própria sociedade, como a redução do número de empregados em determinada empresa ou até mesmo a decretação da falência desta, impondo a própria sociedade a sanção.
3 A Capacidade Contributiva Primeiramente reportamo-nos ao princípio da igualdade ( art. 150, II da CF ) – que é vedado o tratamento desigual entre contribuintes de situação equivalente, explicitando pois que a uniformidade do tratamento deve ser observada entre aqueles que têm situação equivalente. O princípio da igualdade é complementado pelos princípios da personalização e da capacidade contributiva, previstos no art. 145, § 1° da Constituição Federal. Po restes princípios invocados e realizando uma integração das normas de maneira analógica, para o estudo em tela, o valor indenizatório na sentença, deve o juiz atentar pela analogia aos princípios invocados, no sentido da melhor aplicabilidade do direito.
Conforme os princípios invocados, personalização e da capacidade contributiva,, sempre que possível as sentenças proteladas pelos magistrados deverão ter caráter pessoal e ser graduados de acordo com a capacidade econômica do réu, não só no Direito Tributário mas também deverá ser aplicado no Direito em sentido amplo, e desta forma também no Direito Civil quando da aplicabilidade do valor da pena por ação de reparação por danos morais., de acordo com a capacidade contributiva de cada réu.
Para uma melhor compreensão do tema procuramos invocar os ensinamentos de MACHADO , a respeito do princípio da Capacidade Contributiva,
O princípio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito, pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais impostos do que quem tem menor riqueza. As pessoas, pois, devem pagar impostos na proporção dos seus haveres, ou seja, de seus indícios de riqueza (grifos acrescidos)
O princípio da capacidade contributiva está intimamente ligado ao preceito da isonomia e constitui-se um dos meios para se atingir a Justiça Fiscal, no caso em análise busca-se atingi a Justiça Civil no quantum indenizatório.
Para dar maior eficácia ao princípio da capacidade contributiva, faculta-se à Administração, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, identificar os rendimentos do contribuinte, seu patrimônio e suas atividades econômicas.
Desta forma, interpretação análoga deverá ser dado pelo magistrado no momento de atribuir o quantum indenizatório, ou seja, deverá ser personificado o réu, a forma pela qual e as conseqüências na vítima, obedecendo-se a capacidade contributiva, identificando os rendimentos do réu, para que não seja aplicada uma sanção inócua, sem caráter educativo, cumulando-se ainda para uma melhor atender ao princípio do caráter educativo da pena a prestação de serviços à comunidade, retornando desta forma, a própria sociedade, a “moldura” da sociedade harmoniza e do bem comum almejada pelo Direito. Pra tanto deverá sempre o magistrado a se reportar as condições de compatibilização entre colisão de direitos, como nos ensina o piauiense FARIAS , pois tratando-se de entre colisão de direitos fundamentais não sujeitos à reserva da lei, a solução, no caso o quantum da indenização na ação deverá ser atribuída de forma a compatibilizar os princípios na seguinte orientação do Mestre:….a solução do conflito entre os direitos fundamentais é confiada ao legislador quando o texto constitucional remete à lei ordinária a possibilidade de restringir direitos. Assim, verificada a existência de reserva de lei na constituição para pelo menos um dos direitos colidentes, o legislador poderá resolver o conflito comprimindo o direito ou direitos restringíveis, respeitando, é claro, requisitos tais como o núcleo essencial dos direitos envolvidos.
Não se resolve a colisão entre dois princípios suprimindo um em favor do outro. A colisão será solucionada levando-se em conta o peso ou importância relativa de cada princípio, a fim de escolher qual deles no caso concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro (grifos acrescidos)
Desta forma, para a aplicação de valores diferenciados atribuídos nas ações de indenização por reparação do dano moral de acordo com a capacidade contributiva de cada réu, e de cada caso, haverá sempre que ser obedecido a forma de compatibilizar todos os princípios que se encontram em colisão, como uma das soluções possíveis de se efetivar os princípios da igualdade, da isonomia, e do fim social, entre outros, alcançando o fim maior do próprio Direito que é a justiça. Conclusão
Estes humildes escritos a respeito do valor indenizatório do dano moral face ao fim social e a aplicabilidade da capacidade contributiva no arbitramento da sentença pelo juiz, aborda a questão segundo os princípios constitucionais, dos quais em especial o fim social, a isonomia e a própria capacidade contributiva para buscar uma equação em que possa ter o magistrado “ferramentas”, através das quais busca uma solução mais próxima do anseio de justiça. Pois os danos morais de mesma natureza não devem resguardar um efeito vinculante, e sim analisar cada caso de maneira independente, levando-se em conta as partes envolvidas, principalmente no sentido de suas condições pessoais, tanto do agente indenizado como o agente passivo na relação.
Para tanto buscamos verificar a importância do dano moral, o fim social e a capacidade contributiva, através do fim maior do próprio Direito, em sentido amplo, que é a justiça. Procurando nos ensinamentos de FARIAS alcançar esta justiça no momento de atribuir-se o valor do quantum devido na ação de indenização por dano moral, como forma de ter o magistrado o fim de evitar-se distorções nas decisões dos magistrados buscando a satisfação do anseio de justiça lhes são peculiares.
