Após a análise da história e das legislações referentes a adoção, faz-se necessária ainda a apresentação de alguns dos seus aspectos, como o conceito, natureza jurídica, seus requisitos e efeitos, isto para uma maior compreensão do tema aqui tratado.
CONCEITO
Inicialmente, deve-se ter em mente que a adoção em sentido amplo é simplesmente um ato através do qual determinado indivíduo acolhe outro como se filho fosse. Esta é a definição universal. No mesmo sentido, disse Caio Mário da Silva que “a adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim”.
Cabe esclarecer quanto a impossibilidade de alistar todas as definições existentes da adoção, conforme bem destacado por Antônio Chaves apoiado por Tarcísio José . Isto porque, a depender do momento histórico no qual a adoção está inserida e consequentemente, da sua natureza jurídica, são ressaltadas as especificidades atuais em cada conceito formado. Dessa forma, a partir de então, serão trazidas apenas algumas conceituações legais e de autores, como se verá a seguir.
No direito romano, como lembra Tarcisio José , a adoção era tida como “ato legítimo pelo qual alguém perfilha filho que não gerou”; “ato solene pelo qual se admite em lugar de filhos quem por natureza não é” e ainda, “é pedir a religião e a lei aquilo que da natureza não se pode obter (Cícero)”.
No Brasil, algumas definições da adoção podem ser destacadas como: “ato civil, pelo qual, alguém aceita um estranho na qualidade de filho” ; “uma fictio iuris, que estabelece uma relação de parentesco, que independe do fato natural da procriação” ; “ato solene pelo qual alguém estabelece um vínculo fictício de filiação em relação a um estranho” ; e ainda a definição trazida por Mª Helena Diniz:
a adoção vem a ser um ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha .
Dentre as conceituações mais específicas de quando ainda vigoravam conjuntamente a adoção simples e a plena podem ser citadas as seguintes:
ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legitimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue. (grifo nosso) .
Adoção simples, ou restrita, é a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos, mas tal posição de filho não será definitiva ou irrevogável .
Adoção plena, ou legitimante, é a espécie de adoção pela qual o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. (…)abrange criança de até 12 anos e adolescente entre 12 e 18 anos de idade em situação regular ou irregular .
Somente após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a adoção unificou-se, transformando apenas em plena, pelo que pode ser conceituada da mesma forma trazida acima por Maria Helena Diniz, modificando apenas a sua abrangência, vez que se aplica a qualquer indivíduo, independente de situação regular ou não, seja criança, adolescente ou maior de idade.
Ora, vê-se, portanto, que anteriormente ao ECA e ainda ao Código Civil de 2002, as diferenças entre as conceituações da adoção eram mais latentes, tendo em vista a existência de vários tipos de adoção, como, por exemplo, a legitimação adotiva, a adoção simples e a plena, pelo que, atualmente, isto não mais existe, como mostrado, já que no nosso ordenamento jurídico somente vigora a adoção plena.
NATUREZA JURÍDICA
Conforme já mencionado acima, assim como o conceito, a natureza jurídica da adoção sempre acompanhou as mudanças no panorama histórico da sociedade e dentre todas as mudanças, podem ser citadas como as três teorias mais importantes: a adoção como contrato, como ato jurídico e como instituição jurídica (ato complexo) .
A concepção contratualista da adoção foi introduzida no século XIX com o Estado Liberal de Direito. De acordo com Tarcísio José :
trata-se efetivamente de uma época em que se dava ao contrato um domínio excessivo, única explicação e fundamento das mais diversas instituições. A sociedade, a lei, o Direito Público e a família assentavam-se em contratos. Onde a vontade contratual não era percebida com maior nitidez, a lei a presumia. Todas as correntes intelectuais (…) tinham como fundamento o individualismo e como necessidade irrefragável libertar o homem do abuso do poder político.
Assim, note-se que a adoção era uma declaração de vontade das partes – adotante e adotado, cabendo ao Estado apenas “a vigilância quanto ao objeto e a causa do contrato, com vistas a sua licitude” , vez que predominava a autonomia dessa vontade.
Com o passar do tempo, a teoria contratualista não mais justificava determinadas indagações do instituto da adoção, como por exemplo:
a possibilidade de adotar um menor, que carece da capacidade de contratar e não pode concluir um contrato válido; o poder de decisão que se concede à autoridade judiciária (Estado-juiz), na concessão de uma adoção; a necessidade de que concorram motivos legítimos e reais vantagens para o adotando, exigências prevalentes, atualmente, na doutrina e na legislação comparada (…).
Após isso, foi concebida a teoria da adoção como ato jurídico, ou seja, se respeitadas as formalidades necessárias da lei, estaria criada a ficção jurídica de paternidade entre o adotante e o adotado.
De acordo com Bonnecasse , a adoção como ato jurídico:
é uma manifestação exterior de vontade, bilateral ou unilateral, cujo fim direto é criar, sob o fundamento da regra de direito ou de uma instituição jurídica, contra ou a favor de uma ou várias pessoas num estado ou situação jurídica permanente e geral ou um efeito limitado que se reduz na formação, modificação da regra de direito.
Por último, a terceira teoria, fundada no começo do século XX ainda pelo modelo intervencionista do Estado, inaugurou a adoção como instituição jurídica e “de ordem pública, com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas relações de paternidade e filiação, semelhantes às que ocorrem na filiação legítima” .
Os argumentos utilizados por esta teoria baseiam-se na constatação de que:
as relações de família, que se criam entre o adotante e o adotado, vão muito além dos interesses dos contratantes, produzindo efeitos absolutos que atingem outras pessoas que não consentiram no contrato. Envolve não somente os contratantes, mas a própria sociedade tal como ocorre no casamento.
Esta teoria adquiriu ainda mais firmeza com o surgimento do Estado Democrático de Direito (EDD), a partir da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que a função protetiva do EDD “põe em relevo a co-responsabilidade do Estado, da sociedade e da família na proteção da criança e do adolescente, como prevê o artigo 227, da Constituição Federal” e .
Nesse entendimento, a adoção seria um ato complexo, que compreende “um ato de direito privado (declaração de vontade) e um ato de direito público (sentença)” . Como bem descreve Jason Albergaria :
O primeiro ato não é apenas um negocio jurídico. Compreende a declaração de vontade do adotante, as declarações de consentimento de pessoas interessadas e do próprio adotando. Não termina a adoção com esse ato de caráter negocial. Prossegue no segundo ato, a sentença, partindo a fase judiciária da investigação social (instrução psicossocial) e termina com a publicação da decisão. Esse segundo ato atribui à adoção a sua natureza publicística.
Dessa forma, resta clara a complexidade do instituto atual da adoção, por não bastar somente da declaração de vontade das partes, mas por ser necessária uma grande investigação e verificação dos requisitos por parte do juiz e dos órgãos auxiliares para que, enfim, seja concedida a adoção.
REQUISITOS
Como mencionado acima, atualmente, para que haja a concessão da adoção, faz-se necessária a observância de determinados requisitos, os quais estão previstos no ECA e no Código Civil de 2002 e que serão apresentados abaixo, através da classificação feita pela autora Maria Helena Diniz , senão veja-se:
a) A efetivação por maior de 18 anos;
Só poderá adotar aquele que for maior idade, ou seja, possuir dezoito anos ou mais. Este requisito está previsto expressamente no artigo 1618 do Código Civil de 2002: “Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar”.
Ora, a necessidade da presença desse requisito é inquestionável, já que somente as pessoas capazes podem assumir determinadas responsabilidades na vida em sociedade, e aí se inclui o ato de adotar alguém.
Cabe relembrar que a capacidade civil distingue-se da personalidade civil. Esta última presume-se dos artigos 1º e 2º do Código Civil e pode ser definida “como sendo a capacidade de gozo de direitos, ou seja, a aptidão para ser titular e para gozar de direitos e deveres que toda pessoa natural adquire no momento de seu nascimento com vida.” . A capacidade de exercício, conhecida como capacidade civil plena, é a qualidade conferida às pessoas naturais que a possuem, dando-as a plena condição de exercício livre, pleno e pessoal de seus direitos, bem como do cumprimento de seus deveres .
Convém ressaltar ainda que o estado civil do adotante não importa no momento da adoção e que, só poderá ocorrer a adoção por duas pessoas se estas forem casadas ou companheiras . E nesse caso, pelo menos, uma delas deverá ser maior de idade .
b) Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado;
A diferença mínima que deve existir entre o adotante e o adotado há de ser pelo menos de dezesseis anos e está prevista nos artigos 42, §3º do ECA e 1619, do Código Civil.
Isto tem sentido, segundo Maria Helena Diniz, para que o poder familiar dos adotantes seja exercido de forma verdadeira e eficaz perante o adotado, o que não ocorreria se o adotado possuísse idade igual ou superior à dos adotantes .
Seguindo o mesmo raciocínio, Jason Albergaria afirma que:
A paternidade adotiva, como a paternidade biológica, conduz e orienta o processo de desenvolvimento da personalidade do adotando. È em certo sentido um agente de personalização ou de socialização. A família substituta como a família de origem, é o primeiro agente socializador, pois os primeiros estágios de socialização verificam-se na família. É na infância que se estabelece o repertorio da formação da consciência moral, como interiorização da figura dos pais. Portanto, a diferença etária entre os pais e filhos na paternidade adotiva deve ser a mesma da paternidade biológica.
c) Intervenção judicial;
Atualmente, a adoção, tanto de menores quanto de maiores de dezoito anos, deverá obedecer a processo judicial, conforme expressamente estabelecido no Código Civil de 2002 e no ECA.
Conforme preceitua o artigo 47, do ECA, somente após a sentença judicial, o vínculo da adoção estará formado, sendo que esta sentença deverá ser inscrita no registro civil mediante mandato, consignando a partir de então o nome dos adotantes como pais do adotado, além do nome dos ascendentes.
Além disso, a produção dos efeitos da adoção a seguir listados só começará a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, como determina o §6º, do artigo 47, do ECA e o artigo 1628, do Código Civil de 2002.
Ademais, o ECA ainda regulamenta no seu artigo 50 seja mantido pela autoridade judiciária, em cada comarca ou foro regional, um registro com o nome das crianças e adolescentes passíveis de adoção e das pessoas interessadas em adotar. Vê-se, portanto, mais uma forma de intervenção do Judiciário no instituto da adoção, antes mesmo do efetivo processo iniciar-se.
Cumpre ressaltar que, na vigência do Código Civil de 1916, não havia necessidade de processo judicial para a efetivação da adoção simples, de modo que, para que esta adoção fosse concedida, bastava a simples declaração de vontade do adotando ou do seu responsável legal, através de escritura pública . Após isso, ainda seria necessário o registro através da averbação da escritura à margem do registro de nascimento do adotado .
Naquele momento histórico, por não haver necessidade de homologação ou autorização judicial, o juiz apenas poderia interferir na adoção simples se fosse localizado descumprimento de algum requisito formal e para averiguar se era conveniente ao adotando .
d) Consentimento do adotado, de seus pais ou de seu representante legal;
Para que a adoção se realize, mesmo esta ocorrendo sob a intervenção do Estado, como já visto, é de extrema necessidade o consentimento da(s) pessoa(s) interessada(s). Isto porque, na adoção atual,
como instituição e não como contrato, coexistem um ato de direito privado, a declaração de vontade dos interessados e um ato de direito público, a sentença do juiz. A posição eminente do órgão jurisdicional não significa que a adoção dispensa o consentimento dos interessados .
Com efeito, tal requisito está expressamente determinado no artigo 45 do ECA:
Art.45. A adoção depende do consentimento dos pais ou representante legal do adotando.§1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.§2º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.
Em observância a este requisito, verifique-se o Acórdão a seguir transcrito proferido pelo Tribunal de Santa Catarina :
ADOÇÃO – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DO PAI – INDEFERIMENTO – PREVALÊNCIA DA MANUTENÇÃO DO VÍNCULO COM A FAMÍLIA NATURALSe um dos pais recusa o consentimento à adoção do filho por família substituta, não há como deferi-la senão após a destituição do pátrio poder declarada em processo formal, assegurados o contraditório e a ampla defesa, esgotando-se todas as possibilidades de manter-se o vínculo com a família natural. (grifo nosso)
Na mesma esteira, o Código Civil de 2002 aduz, nos artigos 1621 e 1624, que a adoção só ocorrerá com o consentimento criança, se maior de doze anos, e dos seus responsáveis; não haveria necessidade da concordância apenas quando provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou ainda de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. Por fim, ainda prevê que o consentimento é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção.
e) Estágio de convivência e acordo sobre a guarda e regime de visitas;
Outro requisito importante é a necessidade de convivência anterior da criança ou adolescente com os adotantes por prazo a ser fixado pela autoridade judiciária. Esse prazo será determinado caso a caso, podendo até ser dispensado, se o adotando não tiver mais de um ano ou se, independente da sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para avaliação do vínculo contraído .
O objetivo do estágio de convivência é:
a verificação da adaptação do adotando na futura família, mediante o estudo social ou exame médico-psicológico do contexto psicossocial em que se insere o menor, abrangendo a sua personalidade e sua vida pregressa, bem como a dos adotantes, com vistas à conveniência ou vantagem da adoção e garantia de seu sucesso.O prévio período de prova verificará se a adoção, entre as medidas tutelares, será a mais apropriada ao adotante .
Com isso, como conclui Jason Albergaria , o estágio de convivência é indispensável para a averiguação das reais vantagens da adoção e tanto esta, quanto os legítimos motivos, previstos como requisitos gerais da adoção no artigo 43 do ECA, “quando não apurados pelo estudo psicossocial e pelo estágio de convivência, levam ao indeferimento do pedido de adoção”.
Além disso, o artigo 42, §4º do ECA e do artigo 1622, parágrafo único do Código Civil de 2002, com idêntica redação, determinam que, no caso de adoção por casais divorciados e/ou judicialmente separados, o estágio de convivência já tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal, bem como, haja acordo sobre a guarda e o regime de visitas.
f) Prestação de contas da administração e pagamento do débito;
Só poderá adotar o seu pupilo ou curatelado, o tutor ou curador que prestar contas da sua administração e quitar seu débito, caso exista .
g) Comprovação da estabilidade familiar.
Por fim, no caso de adoção por casal, deverá ser averiguada a estabilidade dessa família, para que a criança ou adolescente não adentre num lar desarmonioso, por exemplo.
EFEITOS
Após a concessão da adoção, alguns efeitos jurídicos podem ser identificados, quais sejam :
De ordem pessoal
a) Rompimento automático do vínculo de parentesco com a família de origem e estabelecimento de verdadeiros laços de parentesco civil com o adotante;
Tais efeitos estão expressos nos artigos 1626, do Código Civil de 2002 e 41 do ECA que prevêem que, com a concessão da adoção, todos os vínculos serão quebrados entre o adotado e a sua família biológica, salvo no tocante aos impedimentos matrimoniais. Ou seja, será como se ele tivesse nascido no seio da família que o está recebendo na oportunidade da adoção.
Em conseqüência disso, o vínculo parental passará a existir em relação a todos os parentes do adotante e o adotado e entre os descendentes deste e o adotante .
Dessa forma, “os genitores não mais poderão exigir notícias da criança ou do adolescente adotados, nem mesmo quando se tornar maior de idade “.
Ademais, o artigo 47, do ECA determina o procedimento para registro civil da sentença judicial constitutiva da adoção, no qual haverá o cancelamento do registro original anterior do adotado, não devendo possuir o novo registro qualquer observação acerca do ato originário.
b) Transferência definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante;
Segundo preceitua Maria Helena Diniz , baseada no entendimento do artigo 1635, inciso V, do Código Civil de 2002, com a adoção, haverá a transferência do poder familiar ao adotante.
Com isso, todas as obrigações competentes ao possuidor do poder familiar, quais sejam a criação, educação, companhia, guarda, consentimento para casamento, nomeação de tutor, representação e assistência, dentre outras, serão transferidas ao adotante automaticamente.
Porém, apenas a título informativo, já que a discussão central do presente trabalho monográfico não reside neste ponto, convém esclarecer que existe divergência se a transferência do poder familiar da família biológica dar-se automaticamente através da concessão da adoção ou se deverá existir uma ação autônoma de destituição do poder familiar.
Ao contrário do entendimento da autora acima citada, o Acórdão transcrito abaixo proferido pelo STJ afirma ser necessária a propositura de uma ação autônoma, senão veja-se:
DIREITO CIVIL. ADOÇÃO PLENA. DESTITUIÇÃO PRÉVIA DO PÁTRIO-PODER. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO COM ESSE FIM. OBSERVÂNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
I – O deferimento da adoção plena não implica automaticamente na destituição do pátrio-poder, que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo com esse fim, com a observância da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva, cautela essa imposta não só pela gravidade da medida a ser tomada, uma vez que importa na perda do vínculo da criança com sua família natural, como também por força das relevantes repercussões em sua vida sócio-afetiva, sob pena de serem ainda desrespeitados os princípios do contraditório e do devido processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52, destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente).II – Note-se que, no caso, a adoção está sendo deferida contra a vontade da mãe biológica, como espécie de sanção pela violação de deveres jurídicos preestabelecidos – circunstância própria do procedimento de jurisdição contenciosa, que somente se aperfeiçoa por ato judicial -, situação que só vem a reforçar a necessidade de instauração do procedimento autônomo ao fim almejado, visando até mesmo impedir violação a direitos personalíssimos relativos à maternidade.recurso especial provido, para julgar a autora carecedora do direito à ação, por impossibilidade jurídica processual do pedido, com a ressalva de que a situação da criança não será alterada, permanecendo ela na guarda da autora.
c) Liberdade razoável em relação à formação do nome do adotado;
De acordo com os artigos 47, §5º do ECA e 1627, do Código Civil de 2002, após a concessão da adoção, o adotado receberá o sobrenome do adotante, havendo ainda, a faculdade de mudança do seu prenome.
Esse direito ao nome dado ao adotando deriva dos direitos fundamentais da criança, segundo observação de Jason Albergaria, completando ainda que “o nome como expressão da personalidade, possibilita ao adotando não só a integração na família adotiva, como a sua inserção na vida social, para exercer em ambos seus plenos direitos e obrigações” .
De ordem patrimonial
Dentre os efeitos patrimoniais ou materiais trazidos pela adoção, destacam-se o dever de prestar alimentos e o direito sucessório.
O dever de prestar alimentos está previsto nos artigos 1694 ao 1710 do Código Civil de 2002 e pode ser requisitado tanto pelos filhos quanto pelos pais, reciprocamente, caso seja necessário para uma vivência sadia e compatível com a sua condição social.
Ora, como, através da adoção, o adotante e o adotado passam a ser como uma família natural, passar a existir assim todos os direitos e deveres, como o de prestar alimentos.
No mesmo sentido, devido à equiparação existente entre a família substituta e a família natural, existe também o direito sucessório do adotado, através do qual,
após a morte do adotante, persistirá a base econômica para criação e educação do adotado, que lhe se transmitirá através da adoção, para que se conclua a evolução de sua personalidade e não se frustre a adoção .
Além do dever de prestar alimentos e do direito sucessório, Maria Helena Diniz ainda cita com sendo efeitos patrimoniais da adoção: a obrigação do adotante de sustentar o adotado o direito do adotante de administração e usufruto dos bens do adotado menor; o direito à indenização do filho adotivo por acidente de trabalho do adotante; a responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado; rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo; o direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário; e a superveniência de filho adotivo pode revogar doações feitas pelo adotante .