Co-Autoria de Wanessa Góes
Com efeito, pretende-se debater a questão do acesso à justiça como direito fundamental e seus avanços e nuances trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente na materialização dessa garantia.
Vale ressaltar, que não é objetivo de o presente trabalho esgotar o tema, mas trazer algumas reflexões sobre o sistema de acesso à justiça trazido no Estatuto da Criança e do Adolescente na busca de sua efetivação.
O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituição Cidadã, assim como todas as outras Constituições brasileiras, enuncia o princípio da garantia da via judiciária, assegurando a inafastabilidade do controle jurisdicional como direito do cidadão e dever do Estado.
O que, por muito tempo, foi entendido como mera gratuidade universal no acesso aos tribunais, uma vez que “a via judiciária estaria franqueada para defesa de todo e qualquer direito, tanto contra particulares, como contra poderes públicos, independentemente das capacidades econômicas de cada um.” (José Renato Nalini – Novas Perspectivas no Acesso à Justiça)
Contudo, essa idéia de acesso à justiça já não mais satisfaz e requer medidas para a sua verdadeira efetivação.
Como assevera Canotilho:
“(…)se, por um lado, a defesa dos direitos e o acesso de todos aos tribunais tem sido reiteradamente considerado como o coroamento do Estado de Direito, também, por outro lado, se acrescenta que a abertura da via judiciária é um direito fundamental formal.”
É inegável que o Poder Judiciário brasileiro, muitas vezes, cria seus próprios óbices à obtenção da prestação jurisdicional, que só atende aos interesses de uma minoria de privilegiados e ao Estado, deixando aqueles que mais necessitam, sucumbirem ao processo, aos ritos e procedimentos, como assevera o professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida que acredita, com toda razão, que não há um direito de ação, mas, na verdade, um ônus da ação.
Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente tenta criar mecanismos para a efetivação da celeridade do processo e pleitos dos direitos aviltados.
DISPOSIÇÕES GERAIS – O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O Estatuto da Criança e do Adolescente visa proteger a criança e adolescente por ser estes hiposuficiente, encontrando-se em fase de formação tanto física quanto moral.
Nesse condão, o Estatuto busca assegurar o desenvolvimento livre e sadio da criança e do adolescente, criando meios para que suas garantias e direitos sejam efetivamente assegurados de forma célere e eficaz.
Não por outro motivo, o Estatuto da Criança e do Adolescente garante, dentre outros, o acesso de qualquer cidadão à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, de forma gratuita, para que se busque a efetivação do direito aviltado e preservar os menores dos perigos a que os exponham a pratica de atos contrários a moral e aos bons costumes. Todos os interesses e garantias assegurados pelo ECA tem em vista o pleno exercício dos direitos da criança e do adolescente, por estes mesmos, direitos estes que irá permiti-los crescer em sociedade na forma mais eficaz a seu pleno desenvolvimento como cidadão.
DOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS – PELA BUSCA DA EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA.
DISPOSIÇÕES GERAIS (ART. 145)
Primeiro, cabe salientar a eterna diferença entre procedimento e processo, sendo o primeiro a concatenação ou seqüência de atos processuais e o último, justamente o conjunto de atos praticados com a finalidade de fazer atuar a vontade concreta da lei.
Assim sendo, verifica-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, encontramos procedimentos vinculados a processo, propriamente dito, como por exemplo, a perda ou suspensão do pátrio poder, destituição do poder de família, como há também, de procedimentos meramente administrativos, sem o efetivo crivo jurisdicional., exemplificados através da apuração de irregularidades em entidades de atendimento à criança e ao adolescente, dentre outros.
Além disso, o mesmo prescreve que deve-se aplicar de forma subsidiaria as normas do CPC nos procedimentos de adoção, tutela e guarda, bem como nos de destituição ou suspensão do pátrio poder, dentre outros. Seguindo o mesmo raciocínio, quanto a apuração do ato infracional, deverá se aplicado, no que couber, o CPP.
DA PERDA OU SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER (ARTS. 155 – 163)
A partir do seu artigo 155, o ECA traz o procedimento adequado para propositura da ação de perda ou suspensão do poder familiar.
Em seu art. 155, a legitimidade ativa para propositura da ação é estendida não só ao Ministério Público, mas, também, a qualquer pessoa jurídica ou física que possua legítimo interesse.
Ressalte-se que a propositura do MP dependerá de apreciação da conveniência e oportunidade, pois se houver legítimo interessado, entende-se não ser conveniente à celeridade da justiça que o MP dê inicio ao processo. Porém, esse interesse deve ser efetivamente comprovado no caso concreto.
Tal como estabelece o CPC, o ECA exige diversos requisitos à petição inicial, isto para respeitar o princípio do contraditório e se garantir o entendimento do requerido, bem como sua ampla defesa.
Dentre os requisitos, estão a indicação da autoridade judiciária a que for dirigida; o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público; a exposição sumária do fato e o pedido; e por, fim, as provas que serão produzidas, oferecendo desde logo, o rol de testemunhas e documentos.
Ocorrida à citação e transcorrido o prazo, sem ter havido contestação do pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo, podendo também, se houver necessidade, determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, bem como a oitiva de testemunhas.
Já no caso de apresentação de resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento. No mesmo caso acima, a autoridade judiciária poderá, a requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, ou de oficio, poderá determinar a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional.
Em audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão realizadas todos os atos necessários à resolução do litígio, quais sejam, oitiva de testemunhas, acolhida parecer técnico e prováveis manifestações orais tanto da acusação quanto da defesa. Por fim, será proferida a decisão na própria audiência, podendo, excepcionalmente, a autoridade judiciária designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias.
DA DESTITUIÇÃO DA TUTELA (ART. 164)
De acordo com o artigo 164 do ECA, “no caso de destituição da tutela, observar-se-á o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, ao disposto na seção anterior”.
Desta forma, tal procedimento é o estipulado pelos artigos 1.194 a 1.198 do CPC que menciona acerca da petição inicial por quem tem legitimidade, prazo para contestação, não havendo esta, poderá ocorrer julgamento antecipado, fato este questionável e ainda, a audiência de instrução.
O único ponto bastante criticado é o que diz respeito ao prazo para contestação, já que os artigos do CPC indicam o prazo de cinco dias, em contrapartida do ECA que determina dez dias.
DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA (ARTS. 165 – 170)
Dentre os requisitos para concessão de pedido de colocação em família substituta estão: qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; qualificação completa da criança ou do adolescente e de seus pais, se conhecidos; indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão e por fim, declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou adolescente.
Verifica-se ainda que, nos casos em os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinalada pelos próprios requerentes. No último caso, qual seja de anuência dos genitores ou do responsável legal, o procedimento será de jurisdição voluntária, já que inexiste lide e, portanto, necessidade de contraditório, devendo ser ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tornando-se por termo as declarações.
Obedecendo ao mesmo procedimento utilizado nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, a autoridade de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, também determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência. E somente após apresentação do relatório social ou o laudo pericial, da oitiva, sempre que possível, da criança ou do adolescente e da vista dos autos ao Ministério Público, deverá haver a decisão da autoridade judiciária.
Saliente-se, caso a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do pátrio poder constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório, ou seja, na prática o que ocorre é que se houver anuência do genitor, dispensa-se o contraditório.
DA APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUÍDO A ADOLESCENTE (ARTS. 171 – 190)
Existindo apreensão de adolescente, este deverá ser prontamente encaminhado à autoridade judiciária, em casos de prisão com mandado judicial, ou à autoridade policial competente, em casos de prisão em flagrante.
Quando da prisão em flagrante cometida mediante violência ou grave ameaça, a autoridade policial deverá lavrar auto de apreensão após serem ouvidos as testemunhas e o adolescente; apreender o produto e os instrumentos da infração; e por fim, requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.
DA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM ENTIDADE DE ATENDIMENTO (ARTS. 191 – 193)
As entidades governamentais e não governamentais estão sujeitas a fiscalização, a teor do art. 95 do Estatuto da Criança e do Adolescente, referente aos parâmetros que devem ser seguidos por estas, que se encontram dispostos nos art. 90 a 94 do mesmo diploma.
Alguns autores ponderam que deve ser ampliado o conceito de entidades governamentais, disposto no artigo 90 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para abarcar as instituições estaduais de abrigamento e internação, e como entidades não governamentais, as sociedades sem fins lucrativos que se destinam ao abrigamento de crianças e adolescentes.
Verificada a irregularidade, terá inicio o processo através de portaria da autoridade judiciária, representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar.
Iniciado o procedimento, o dirigente da entidade será citado para, através do seu procurador, devidamente constituído, oferecer resposta escrita. Contudo, apresentada ou não a resposta, e sendo necessário a dilação probatória, a autoridade judiciária designará audiência de instrução e julgamento em que haverá manifestação oral das partes.
Vale ressaltar, que em se tratando de afastamento provisório ou definitivo de dirigente de entidade governamental, a autoridade judiciária oficiará à autoridade administrativa imediatamente superior ao afastado, marcando prazo para a substituição do indigitado.
Em tempo, o magistrado poderá conferir efeito suspensivo ao feito para que haja saneamento das irregularidades pela entidade. Encontrando-se satisfeitas as exigências, o processo será extinto, sem julgamento de mérito.
DA APURAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ARTS. 194 – 197)
Desrespeitada qualquer norma de proteção à criança e ao adolescente prevista nos artigos 245 a 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente, caberá a aplicação das penas mencionadas no referido artigo mediante o procedimento dos artigos 194 e seguintes do referido diploma.
O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado, neste caso, por duas testemunhas, se for possível.
O requerido terá prazo de dez dias para apresentação de defesa, contado da data da intimação. Contudo, não sendo apresentada a defesa no prazo legal, a autoridade judiciária dará vista dos autos do Ministério Público, por cinco dias, decidindo em igual prazo.
Importa ressaltar que constatando-se a revelia e não se tratando de direito indisponível, aplica-se seu efeito previsto no art. 330, II do CPC, presumindo-se como verdadeiros os fatos alegados na representação ou no auto de infração.
Apresentada a defesa, a autoridade judiciária poderá dar vista dos autos do Ministério Público, por cinco dias, decidindo em igual prazo, ou, entendendo necessário, designará audiência de instrução e julgamento.
Na audiência de instrução e julgamento, colhida a prova oral, manifestar-se-ão sucessivamente o Ministério Público e o procurador do requerido, podendo a autoridade judiciária proferir a sentença logo em seguida.
DO RECURSO (ARTS. 198 – 199)
A Justiça da Infância e da Juventude adota, em seus procedimentos afetos, o sistema recursal do Código de Processo Civil e suas alterações posteriores, com algumas adaptações.
Isso que dizer que nos procedimentos da Infância e Juventude são cabíveis todos os tipos de recurso: apelação, agravo de instrumento, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário. Aqui, como não proposição da ação, fica a parte dispensada das custas recursais.
A adaptação mais importante que consta no referido capítulo, é a possibilidade do magistrado ao receber o recurso de apelação ou agravo de instrumento realizar o juízo de retratação na hipótese da apelação.
Apesar do Estatuto tratar o juízo de retratação como “necessário”, boa parte da doutrina afasta a obrigatoriedade, visto que o despacho de envio dos autos à superior instância é suficiente para presumir que o magistrado manteve a sentença.
DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ARTS. 200 – 205)
O Ministério Público, após a promulgação da Carta Magna, recebeu inúmeras atribuições que ampliaram largamente suas funções. Acompanhando essa tendência, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplinou suas atribuições nos arts. 200 a 205.
O antigo “curador de menores”, que anteriormente se limitava aos pedidos de colocação em família substituta, ampliou sobremaneira suas funções, passando a possuir legitimidade para (art. 201): I – conceder a remissão como forma de exclusão do processo; II – promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes; III – promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude; IV – promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art. 98; V – promover o Inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal; VI – instaurar procedimentos administrativos; VII – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de Inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; IX – impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente; X – representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível; XI – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas; XII – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições; dentre outros espalhados pelo Estatuto.
Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipótese em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligências, usando os recursos cabíveis.
Não obstante, a falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.
DO ADVOGADO (ARTS. 206 – 207)
A criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução do conflito de interesse qualificado por pretensão resistida poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, desde que constituam advogado devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
O Estatuto também garante ao adolescente, na hipótese de sindicância, o direito a um defensor, mesmo que este se encontra ausente ou foragido, seguindo o consagrado princípio do devido processo legal, em sua interpretação mais “garantista”.
DA PROTEÇÃO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS (ARTS. 208 – 224)
Um dos capítulos mais importantes do Estatuto da Criança e do Adolescente, refere-se a regulação das ações de responsabilidade (Ação Civil Pública) por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular (art. 208): do ensino obrigatório (inciso I); de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência (inciso II); de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (inciso III); de ensino noturno regular, adequado às condições do educando (inciso IV); de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental (inciso V); de serviço de assistência social visando à proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem (incisos VI); de acesso às ações e serviços de saúde (incisos VII); de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade (incisos VIII).
Vale ressaltar que as hipóteses previstas no artigo 208 do referido diploma, não possuem caráter taxativo, ou seja não excluem da proteção judicial de outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei.
O critério, em regra, para estabelecer a competência é territorial. Dessa forma, as ações serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa.
As únicas exceções são ações que possuam matéria de competência da Justiça Federal e nos casos expressos em que a competência originária são dos tribunais superiores.
Questão emblemática incide quando se trata de matéria da Justiça Federal, pois esta não se encontra em todas as comarcas dos Estados. Nesse caso, inexistindo vara da Justiça Federal no local do dano, qual justiça seria a competente? A Justiça Estadual passaria, então, a ser competente para processar e julgar as ações que versarem matéria de competência da Justiça Federal?
O atual entendimento do STF assevera que mesmo no caso de falta de vara federal na Comarca, a competência não seria da justiça estadual, mas da justiça federal, afinal, haveria sempre um juiz federal com jurisdição sobre aquela região.
Quanto à legitimação, são considerados legitimados para promover as ações cíveis fundadas em interesse coletivos ou difusos, concorrentemente, o Ministério Público; a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios; e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.
Por sua vez, outra inovação trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é a possibilidade do manuseio do mandado de segurança contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto no ECA, além da admissibilidade de todas as espécies de ações pertinentes disciplinadas pelo Código de Processo Civil.
Ademais, também são aplicáveis, subsidiariamente, as disposições da lei da ação civil pública aos procedimentos da Infância e Juventude.
CONCLUSÕES
1. Os maiores obstáculos do acesso à Justiça, atualmente, encontram-se na ignorância da população acerca de seus direitos e na lentidão da prestação jurisdicional pelo Estado.
2. Uma sociedade ciente da extensão e limites dos seus direitos e deveres, é uma sociedade atuante. O Estatuto da Criança e do Adolescente possui uma das mais avançadas legislações na defesa e proteção da criança e do adolescente no mundo, mas, infelizmente, muito dos dispositivos ali arrolados, não passam de letra morta, seja por omissão do Ministério Público seja por omissão da própria sociedade.
3. Por outro lado, a lentidão na prestação jurisdicional fomenta a manutenção do status quo. O simples acesso ao Poder Judiciário, já não satisfaz, sendo imprescindível considerá-lo como um direito fundamental material.
4. Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente, na busca de assegurar o desenvolvimento livre e sadio das crianças e dos adolescentes, instrumentalizar o acesso ao Judiciário, objetivando assegurar, de forma célere e, sobretudo, eficaz, os direito e garantias por ele declinados.
5. Na busca por efetivo direito ao acesso à justiça, o Estatuto da Criança e do Adolescente procurou, quando possível, estender os legitimados ativos, criar prazos para o Ministério Público e ao Magistrado, garantir o benefício da gratuidade da justiça, condensar e simplifica os procedimentos, sem que o direito ao contraditório e a ampla defesa sejam aviltados, dentre outras práticas adotadas na busca pela conquista da maior garantia que uma sociedade pode ter: o acesso à justiça.
