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Sentença inédita em Ação Civil Pública obriga empresa de transporte do litoral a adaptar ônibus para pessoas com deficiência

A empresa de transporte público Translitoral, que opera em Vicente de Carvalho e no Guarujá, foi obrigada por sentença a adaptar a sua frota de ônibus. É a primeira vez no Estado que uma empresa de ônibus é condenada a adaptar a sua frota.

O pedido foi formulado em Ação Civil Pública movida pelo Promotor de Justiça de Vicente de Carvalho (litoral de São Paulo) Eloy Ojea Gomes, para garantir o direito ao transporte das pessoas com deficiência.

“O juiz reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 38 e 39 do Decreto 5.296/04, referentes à forma e ao prazo para a adaptação dos veículos de transporte coletivo de passageiros. Com isso, conseguimos o pré-questionamento constitucional da matéria pela violação dos princípios da dignidade humana, igualdade e eficiência, que poderão levar a causa até o STF”, afirma o Promotor de Justiça.

Segundo a sentença, a empresa fica ainda obrigada a reservar duas vagas próprias para pessoas com mobilidade reduzida, que, para sua locomoção, dependam do uso de cadeira de rodas, além de oferecer o elevador próprio em cada qual dos veículos.

Os ônibus da cidade deverão reservar outros dois assentos preferenciais para pessoas com deficiência que não dependam do uso de cadeira de rodas.

As reformas, instalações, modificações e adaptações deverão ser implementadas, a cada três anos, em 20% da frota destinada ao transporte público municipal coletivo, até o total de 100% da frota no prazo de quinze anos.

A multa diária pelo descumprimento da decisão é de R$ 20 mil, exigível ao final de cada triênio.

Leia abaixo a íntegra da decisão:

“Vistos.

Trata-se de ação civil pública, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de TRANSLITORAL TRANSPORTE TURISMO E PARTICIPAÇÕES LTDA.

Alegou o autor, em síntese, que à ré foi delegada a prestação do serviço público de transporte coletivo local de passageiros, por contrato com vigência até 2015, prorrogável por mais quinze anos. Acrescentou o autor que a frota de ônibus da ré não está integralmente adaptada a transportar pessoas portadoras de deficiências físicas, notadamente os cadeirantes, o que tem impedido o acesso delas, do distrito de Vicente de Carvalho, a vários locais do município de Guarujá, em completa afronta à lei e à Constituição Federal. Pleiteou o autor, portanto, a condenação da ré a promover a completa adaptação de todos os ônibus de sua frota, a fim de permitir em todos e em cada um deles, o pleno e perfeito acesso da pessoa portadora de deficiência física.

Com a petição inicial, foram apresentados os documentos de fls. 36/353.

Em contestação (fls. 375/381), a ré argüiu preliminar de falta de interesse processual do autor e, no mérito, pugnou pela improcedência da ação. Apresentou os documentos de fls. 388/416.

Réplica às fls. 418/427.

Novos documentos às fls. 432/458 e 473.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Em condições o feito para receber o julgamento, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria tratada nos autos prescinde da produção de outras provas, por ser primordialmente interpretativa de direito.

Por primeiro, afasto as preliminares argüidas em contestação, uma vez não encontram fomento jurídico as afirmações de ausência de interesse processual do Ministério Público para a presente ação.

Com efeito, o termo de ajustamento de conduta apresentado às fls. 388/389 revela que seu objeto não se estendeu à integralidade da frota de ônibus da ré que circula neste município, em especial quanto ao distrito de Vicente de Carvalho, que modo que não se confunde com o objeto da presente ação, mais amplo.

De outro lado, contrariamente ao que pretendeu a ré, dada a natureza indisponível dos interesses públicos em litígio, de que o Ministério Público não é titular e sim defensor, não houve, com a celebração do referido termo de ajustamento de conduta, a renúncia quanto aos direitos, obrigações e interesses nele não compreendidos, isto é, quanto aos demais ônibus da frota da ré, notadamente porque houve manifestação expressa neste sentido.

Neste aspecto, importante observar que a Constituição Federal, em seu artigo 129, incisos II e III, incumbiu o Ministério Público da tarefa de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” e de “promover o Inquérito civil e ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (grifei).

Ademais, o referido termo de ajustamento de conduta foi firmado por membro do Ministério Público que não tem atribuição territorial para atuar neste distrito de Vicente de Carvalho, de modo que as disposições por ele firmadas não se estendem a este local.

Finalmente, verifica-se que os pedidos condenatórios formulados na inicial têm por fundamento os princípios, direitos e garantias constitucionais, bem como as cominações previstas na Lei nº 10.048/00 e na Lei nº 10.098/00, a conferir ao autor o necessário interesse processual na tutela jurisdicional dos interesses públicos protegidos pela Constituição Federal e pela lei, observando-se que estes preceitos constitucionais e legais não podem ser inovados, modificados ou repelido por decreto (no caso, o suscitado Decreto Federal nº 5.296/04).

No mérito, a ação é procedente, uma vez que a conduta da ré efetivamente representa afronta à constituição e à lei, pois impede que as pessoas portadoras de deficiências físicas, notadamente os cadeirantes, tenham pleno e irrestrito acesso a todos os locais inseridos neste município de Guarujá, a partir do distrito de Vicente de Carvalho.

Impende-se considerar, por primeiro, que a ré expressamente admitiu que sua frota não está integralmente adaptada a permitir, em todos e em cada um de seus ônibus que circulam neste distrito de Vicente de Carvalho, do município de Guarujá, o acesso de pessoas portadoras de deficiências físicas, de modo que este fato tornou-se incontroverso nos autos.

Não fosse suficiente, o confronto da alegação da ré – de que doze ônibus de sua frota estão adaptados da forma acima referida – com os documentos de fls. 432/458 revela que este número é bastante inferior ao número total de ônibus de transporte coletivo municipal de pessoas que circulam no município de Guarujá, abrangido este distrito de Vicente de Carvalho.

No mesmo sentido, os documentos de fls. 325/345, não impugnados pela ré, comprovam que inexiste, em grande parte dos ônibus da ré, a aludida adaptação.

Partindo-se desta premissa, qual seja, a de que a frota da ré em circulação por este distrito de Vicente de Carvalho não está integralmente adaptada a permitir, em todos e em cada um de seus ônibus, o acesso de pessoas portadoras de deficiências físicas, verifica-se, a partir dos referidos documentos de fls. 325/345, que estas pessoas têm enfrentado inúmeras dificuldades a acessar, por meio do transporte coletivo municipal de passageiros, alguns lugares deste município de Guarujá. E estas dificuldades não se estendem às demais pessoas, não portadoras de deficiências físicas, o que não se pode admitir, face ao princípio constitucional da igualdade.

Este princípio constitucional – o da igualdade – está inserido no artigo 5º da Constituição Federal, o qual dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Alexandre de Moraes, ao tratar do princípio da igualdade, ensina que ele foi adotado pela Constituição Federal de 1988, “prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico”. Prossegue este autor para esclarecer que, por meio deste princípio, vedam-se “as diferenças arbitrárias, as discriminações absurdas”, assegurando-se ainda que o tratamento desigual dos casos desiguais destina-se a proteger a finalidade de determinada norma ou conduta (Direito Constitucional, Ed. Atlas, 13ª ed., pág. 64).

É evidente, a partir desta breve explanação, que a conduta da ré, ao não permitir o acesso de pessoas portadoras de deficiências físicas em todos os ônibus de sua frota, impõe indevida discriminação entre estas e as demais pessoas, de forma arbitrária e injustificada, arrecatando evidente desigualdade entre elas, com a restrição imotivada do acesso das pessoas portadoras de deficiências físico, por meio do transporte público e coletivo, a diversos locais deste município, a partir do distrito de Vicente de Carvalho.

Trata-se, portanto, de conduta inconstitucional.

Por outro aspecto, ao criar essa arbitrária e indevida restrição às pessoas portadoras de deficiências físicas, a ré está também lesando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Como bem destacou o autor, na petição inicial, ao transcrever trecho de decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem-se que “a participação ativa do Estado, no sentido de fornecer aos deficientes físicos melhores condições de vida, compatibiliza-se perfeitamente com os princípios do Estado Democrático de Direito, que se caracteriza por intervir socioeconomicamente para assegurar a dignidade da pessoa humana. Procura-se justamente compensar as reconhecidas dificuldades que tais pessoas enfrentam, como o preconceito, a discriminação, a comiseração exagerada, as objeções ouvidas da busca de um emprego, os obstáculos físicos, as barreiras para o acesso à cultura, à saúde e à educação…O tratamento diferenciado dispensado aos deficientes físicos configura princípio constitucional que procura, por meio de tratamento distinto, promover-lhes a integração na sociedade. O princípio da isonomia, ao invés de ser infringido, é prestigiado, conforme os postulados da igualdade material que atualmente consubstancia” (ROMS 13084/CE, rel. Min. José Delgado, j. 28.05.02, DJU 01.07.02, pág. 214, sem grifo no original).

Cabe à ré, como cessionário do Poder Público na prestação do serviço de transporte municipal coletivo de passageiros, assegurar o tratamento diferenciado aos portadores de deficiências físicas, a fim de garantir a igualdade e a dignidade preconizadas pelo texto constitucional, proporcionando-lhes, por meio da suficiente adequação de toda a sua frota, o acesso a todos os locais atendidos por este serviço público, com a mesma eficiência e agilidade destinada ao restante da população.

Neste aspecto, cabe também ponderar que o princípio da eficiência é norteador da atuação da Administração Pública, aqui substituída pela ré em razão da concessão do serviço público, de forma que o serviço para o qual foi contratada pelo Poder Público deve ser prestado de maneira eficiente, isto é, de forma a atingir o seu objetivo precípuo, qual seja, o efetivo e amplo transporte coletivo municipal de qualquer pessoa, portadora ou não de deficiência física.

E, neste panorama, objetivando também dar aplicabilidade ao disposto no artigo 227, § 2º, da Constituição Federal, foi inicialmente editada a Lei nº 10.048, de 08 de novembro de 2000, que, em seu artigo 3º, estipulou que “as empresas públicas de transporte e as cessionárias de transporte coletivo reservarão assentos, devidamente identificados, aos idosos, gestantes, lactantes, pessoas portadoras de deficiência e pessoas acompanhadas por crianças de colo” (grifei).

Por sua vez, o artigo 5º, caput, daquele mesmo diploma legal, instituiu que “os veículos de transporte coletivo a serem produzidos após doze meses da publicação desta Lei serão planejados de forma a facilitar o acesso a seu interior das pessoas portadoras de deficiência”. O parágrafo 2º deste dispositivo legal, por sua vez, determinou que “os proprietários de veículos de transporte coletivo em utilização terão o prazo de cento e oitenta dias, a contar da regulamentação desta Lei, para proceder às adaptações necessárias ao acesso facilitado das pessoas portadoras de deficiência” (grifei).

A Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, foi igualmente editada com o escopo de promover a acessibilidade das pessoas portadoras de deficiências físicas em “vias e espaços públicos, no imobiliário urbano, na construção e reforma de edifícios e nos meios de transportes e de comunicação (artigo 1º), definindo acessibilidade como a “possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida” (artigo 2º, inciso I), expressamente aplicável aos veículos de transporte coletivo de passageiros (artigo 16) e tendo como parâmetros as normas técnicas de acessibilidade da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABTN.

Estas duas leis federais, cuja eficácia foi limitada a posterior regulamentação, foram efetivamente regulamentadas pelo Decreto Federal nº 5.296, de 02 de dezembro de 2004, por meio do qual foram estabelecidas “normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida”, entre outras providências.

Conclui-se, portanto, que a partir da edição deste Decreto, iniciou-se o prazo de cento e oitenta dias, fixado no artigo 5º, § 2º, da Lei nº 10.048/00, para que a ré, enquanto empresa cessionária do serviço de transporte público coletivo municipal de passageiros e detentora de frota de ônibus, realizasse as adaptações necessárias a permitir o acesso de portadores de deficiências físicas em todos os seus veículos, segundo os parâmetros da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. Este prazo por óbvio já se implementou (considerando a data da publicação do Decreto em alusão) e as referidas providências legais não foram adotadas pela ré em todos os seus ônibus.

Ressalte-se, por oportuno, que as normas contidas nos artigos 38 de 39 do Decreto Federal nº 5.296/04, referentes à forma e aos prazos para adaptação dos veículos de transporte coletivos de passageiros, a permitir o acesso de pessoas portadoras de deficiência, não pode subsistir, por afrontarem diretamente aquelas previstas na Lei nº 10.048/00 (em especial em seu artigo 5º, § 2º) e na Lei nº 10.098/00 (quanto a serem utilizados os parâmetros da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABTN para a adaptação dos ônibus), e, indiretamente, os princípios e dispositivos constitucionais já referidos (da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da eficiência).

Neste aspecto, cabe observar que o Decreto, enquanto ato administrativo inserido na função subsidiária de legislar do Poder Executivo, submete-se às disposições contidas na Constituição Federal e na legislação federal complementar e ordinária, não podendo ser-lhes contrário, sob pena de evidente ofensa às disposições nelas contidas.

Com efeito, tem-se que a lei infraconstitucional deve buscar seu fundamento de validade na própria Constituição Federal, Lei Maior do Estado Democrático de Direito, ao passo que o Decreto deve buscar seu fundamento de validade direto na lei e, em última instância, também na Constituição Federal, sob pena de violação aos direitos e garantias nelas instituídos e, conseqüentemente, de flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade.

Infere-se, deste modo, a patente inconstitucionalidade e ilegalidade nas aludidas normas contidas nos artigos 38 e 39 do Decreto Federal nº 45.296/04, referentes à forma e ao prazo para a adaptação dos veículos de transporte coletivos de passageiros, a permitir o acesso de pessoas portadoras de deficiência, em nítida afronta à Constituição Federal e à lei, em nítida afronta à Constituição Federal e à lei, o que ora se reconhece.

E, assim, não há escusas admissíveis ao comportamento perpetrado pela ré, que não promoveu a completa adaptação de sua frota, de maneira a permitir o pleno e perfeito acesso de pessoas portadoras de deficiências físicas.

Salienta-se, por oportuno, consoante bem avaliou o autor, na petição inicial, que “nem mesmo o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo serve de objeção à atuação administrativa do responsável pela prestação do serviço público de transporte coletivo urbano remunerado de passageiros. Isto porque, consoante já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, ‘no sopesamento de valores, diante do caso concreto, o princípio do amparo aos deficientes físicos prevalece sobre o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, consoante os ditames da proporcionalidade’ (ROMS 13084/CE, relator ministro José Delgado, julgado em 28.05.02, Diário de Justiça da União de 01.07.02, página 214)”.

Nestes termos, impõe-se a procedência total dos pedidos deduzidos pelo autor, na forma indicada no item 51, b, da petição inicial, que encontra pleno respaldo, ainda, no documento de fls. 290/291, subscrito pela própria ré.

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, e, em conseqüência:

1) DECLARO incidentalmente a inconstitucionalidade e a ilegalidade das normas contidas nos artigos 38 e 39 do Decreto Federal nº 5.296/04, referentes à forma e ao prazo para a adaptação dos veículos de transporte coletivos de passageiros, a permitir o acesso de pessoas portadoras de deficiência, que está, nos termos indicados na motivação desta sentença, em nítida afronta à Constituição Federal (fere os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da eficiência) e à lei (Lei nº 10.048/000 e Lei nº 10.098/00);

2) CONDENO a ré ao cumprimento da obrigação de fazer postulada no item 51, b, da petição inicial (fls. 31/32), nos seguintes termos:

2.1 – reservar, em cada qual dos ônibus que venham a circular, por qualquer motivo, no distrito de Vicente de Carvalho, ou que venham a ser postos à disposição para tanto, 02 (duas) vagas próprias para pessoa portadora de deficiência física que, para sua locomoção, dependa do uso de cadeira de rodas, entendendo-se por vaga o espaço físico previamente delimitado e sinalizado no interior do coletivo, próprio para a segura ocupação de uma cadeira de rodas típica de deficiente físico, e contando essa vaga com todos os equipamentos de segurança necessários para o devido e seguro transporte da pessoa portadora de deficiência física que, para sua locomoção, dependa do uso de cadeira de rodas, tudo em plena conformidade com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT);

2.2- reservar, em cada qual dos ônibus que venham a circular, por qualquer motivo, no distrito de Vicente de Carvalho, ou que venham a ser postos à disposição para tanto, 02 (dois) assentos preferenciais para pessoas portadoras de deficiência física que, para sua locomoção, não dependam do uso de cadeira de rodas, tudo em plena conformidade com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT;

2.3- instalar, em cada qual dos ônibus que venham a circular, por qualquer motivo, no distrito de Vicente de Carvalho, ou que venham a ser posta à disposição para tanto, elevadores próprios para propiciar o adequado ingresso da pessoa portadora de deficiência física que, para sua locomoção, dependa do uso de cadeira de rodas, tudo em plena conformidade com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT;

3) Determino que as reformas, instalações, modificações e adaptações indicadas no item 2 acima (subitens 2.1, 2.2 e 2.3) deverão ser implementadas, a cada três anos, em 20% (vinte por cento) da frota destinada ao transporte público municipal coletivo e remunerado de passageiros no distrito de Vicente de Carvalho, de modo que o total de 100% (cem por cento) desta frota deverá estar devidamente adaptada, nos termos aqui estipulados, ao final de 15 (quinze) anos, sob pena da incidência de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), exigível a partir do término de qualquer dos triênios em que se verificar o respectivo inadimplemento, a ser acrescida de atualização monetária (na forma da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo) e de juros legais de mora, de 1% ao mês, até a data do efetivo pagamento, e revertida em favor do Fundo Especial de Defesa e Reparação de Interesses Difusos Lesados.

Por fim, JULGO EXTINTO o feito, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em face da sucumbência, arcará a ré com o pagamento das custas e despesas processuais.

P.R.I.

Vicente de Carvalho, 31 de agosto de 2006.

Giovana Furtado de Oliveira Tellini Camargo

Juíza de Direito