1.1 Da Caracterização e da Inscrição do Empresário.1.2 Da Capacidade2. DA SOCIEDADE2.1 Da Sociedade Não Personificada3. DA SOCIEDADE PERSONIFICADA3.1 Da Sociedade Simples3.1.1 Do Contrato Social3.1.2 Dos Direitos e Obrigações dos Sócios3.1.3 Da Administração3.1.4 Das Relações com Terceiros3.1.5 Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio3.1.6 Da Dissolução
Antes do Novo Código Civil, as normas do Direito Comercial eram suplantadas sobre o “ato de comércio”, que segundo CRETELLA JÚNIOR: “…é aquele praticado pelos comerciantes, relativo ao exercício de sua atividade, e aquele considerado como tal pela lei, em cada ordenamento jurídico” (2000, p. 03-04), porém a teoria do ato de comércio veio por terra, como será observado no decorrer deste breve estudo.
O Código deixou de agrupar as sociedades civis de fins econômicos ou lucrativos sob um mesmo prisma, passando-se a considerar sociedades empresárias (antigas sociedades mercantis) ou sociedades simples (que não exercem atividades de empresários). Com a não aplicação da teoria dos atos de comércio, é importante lembrar que se passou a adotar a “teoria da empresa” que segundo ALMEIDA “…abrange a atividade empresarial como um todo e não mais apenas aquelas atividades anteriormente definidas…” (2003, p. 13).Atualmente, referindo-se à empresa, como coloca o autor CAMPINHO, inclusive: “… apresenta-se como elemento abstrato, sendo fruto da ação intencional do seu titular, o empresário, em promover o exercício da atividade econômica de forma organizada” (2002, p. 09). É sobre a questão do empresário, sua caracterização e inscrição que será tratada a primeira parte deste trabalho, de maneira bastante simples, observando-se citações de grandes autores, fazendo também algumas comparações relevantes entre as mudanças ocorridas nesta área com a vigência do Novo Código Civil.Num segundo momento, observar-se-á comentários a respeito da Sociedade, que conforme expõe ALMEIDA: “… antigas sociedades civis deverão enquadrar o seu objeto social como empresarial ou não empresarial” (2003, p. 15), que começa a ser tratada a partir do artigo 981 do atual código, e que anteriormente era regida pelo Código Comercial apenas, porém de maneira diferenciada dos dias atuais. Partindo-se daí surge também a idéia da Sociedade Não Personificada, a qual é vista no código atual a partir do artigo 986, e será estudada neste trabalho até o artigo 990. Na terceira parte deste estudo, começando do artigo 997 ao 1038, notar-se-ão comentários importantes de autores famosos e outros nem tanto, a respeito da Sociedade Personificada, fazendo sempre remissão de total relevância sobre as diferenças existentes entre o Código Civil de 1916 e o atual Código Civil que passou a ter eficácia no ano de 2003.
1.1 Da Caracterização e da Inscrição do Empresário.
O antigo Código Civil, de 1916, não continha a conceituação de empresário, assim como o faz o Novo Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003, trazendo no seu artigo 966 quem é considerado empresário. Tal descrição do artigo é trazido também pelo autor VITRAL, antes mesmo da edição do Novo Código, apontando-o, no entanto, como “empresário comercial: quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (1984, p. 190); hoje o termo empresário comercial é substituído por apenas “empresário”.
Já o conceituado De Plácido e Silva, traz: “Empresário: Assim se diz da pessoa que dirige ou é dona de uma empresa. A empresa pode pertencer a uma firma individual, como pode pertencer a uma firma coletiva. A empresa, e, assim, a firma empresária mostram-se entidades distintas, pois que uma indica a organização e a outra a pessoa física ou jurídica, a quem pertence” (SILVA1,1984, p. 158).
A empresa, como visto, é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços -conceito do novo Código Civil, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo 2082 – Código Civil italiano. (TOMAZZETTE, 2003).
A respeito do empresário mais uma vez no mesmo sentido, comenta OLIVEIRA: “aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (2003, p. 04). Assim também, o acadêmico desembargador CARVALHO NETTO (2003) comenta que as sociedades comerciais são hoje denominadas empresariais porque exercem atividade própria de empresário. Ou seja, exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Exemplificando: bares, açougues, armazéns, supermercados, mercearias, oficinas mecânicas, etc.
A este respeito é relevante citar que reportando-se ao conceito anterior ao Novo Código Civil, REQUIÃO colocava que: “O empresário é figura central da empresa […]. O empresário comercial é o sujeito que exercita a atividade empresarial […] é o capitalista; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica” (2000, p. 73-74).
O empresário é mesmo sujeito de direito como comenta o autor, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades comerciais não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários. “Quem exerce profissionalmente uma empresa, é o empresário”, cita TOMAZZETTE (2003, p. 04). Porém, atualmente ele não precisa apenas exercer atividade comercial, mas também civil.
Segundo MARTINS, o conceito de empresário já estaria presente anteriormente, devido à evolução da importância das empresas no exercício das atividades comerciais, em que os comerciantes passavam a ser considerados empresários, porém como coloca ele: “… chefes das empresas […] quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (2000, p. 65). É importante comentar que esta última parte da citação feita pelo autor faz parte do Projeto de Código Civil de 1975, em seu artigo 1033, o qual deu origem, finalmente, ao Novo Código no ano de 2002, e passou a ter vigência em 2003.
O parágrafo único do artigo 966 do atual código, porém, faz uma ressalva: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. Neste contexto comenta SILVA2 (2003), que o sentido do parágrafo único do art. 966 é diferenciar alguém que realiza atividade econômica não organizada de alguém que realiza atividade econômica organizada. Complementando este raciocínio:
… tecnicamente, parece ser mais adequado interpretar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil como uma explicação e não como uma exceção ao disposto no caput. A princípio, a atividade intelectual não é empresarial (primeiro parte do parágrafo único),mas se presente todos os elementos de uma empresa, ela será empresarial (segunda parte do parágrafo único). (SILVA2, 2003, p. 07).
Isso significa dizer, a princípio, que há uma ressalva à caracterização do empresário excluindo do conceito de empresário aqueles que exerçam profissão intelectual, de natureza literária, artística ou científica, como os dentistas, advogados, engenheiros, músicos, médicos, entre outros.
Porém, como coloca FIUZA: “… se o exercício da profissão intelectual constituir elementos de empresa, isto é, se estiver voltado para a produção ou circulação de bens e serviços, essas atividades intelectuais enquadram-se também como sendo de natureza econômica…” (2002, p. 870).
Ou seja, se tais atividades têm cunho econômico significam que podem ser chamadas empresariais; uma sociedade de dentistas, com secretária, faxineira, auxiliares, etc. pode ser considerada uma sociedade empresarial, desde que também, é claro, esteja devidamente registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, como normatiza o artigo 967 do atual Código Civil; antes a questão da inscrição do empresário era tratada pelo artigo 4º do Código Comercial, ainda de 1850. Neste sentido, é relevante citar o que coloca o autor OLIVEIRA:
A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil. Em síntese, o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária (2003, p. 05).
Como comentado anteriormente, referindo-se ao artigo 966, a atividade do empresário ou da sociedade empresarial, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços não deixa de ter natureza mercantil, comercial, e por esse motivo devem seguir os parâmetros do artigo 967 e inclusive 968 e incisos, que dizem respeito à questão da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, inclusive o que é preciso para proceder a tal inscrição.
CARVALHO NETTO, comenta de maneira bem simples que a sociedade passa a existir, ou seja, adquire personalidade jurídica, sendo considerada pessoa jurídica, com a inscrição no registro de comércio, isto é, na Junta Comercial, como citado alhures por OLIVEIRA (2003). E mais: “Se a sociedade não for inscrita no registro de comércio […] é como se não existisse. Esta é dita não personificada. È apenas uma sociedade de fato…” (CARVLHOS NETTO, 2003, p. 109). Sobre a sociedade não personificada será aberto um parênteses mais tarde neste breve estudo.
Já ao empresário rural e o pequeno empresário, conforme artigo 970 do Novo Código Civil, a lei assegura um tratamento diferenciado. “O produtor rural é a pessoa física – pessoa natural – que explora a terra visando à produção vegetal, à criação de animais – produção animal – e também à industrialização artesanal desses produtos primários – produção agroindustrial” (SEBRAE, 2003, p. 12).
De acordo com CAMPINHO: “A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural é, em princípio, uma sociedade simples, submetida ao regime do Direito Civil” (2002, p. 36).
O artigo 971, diz que o produtor rural, cuja atividade constitua sua principal profissão, pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro, no Registro Público de Empresas Mercantis. Esse dispositivo, não era mencionado anteriormente no Código Civil, assim como os demais até agora citados, que eram regulados pelo Código Comercial de 1850.
Antigamente, como compara FIUZA (2002) não era o agricultor ou pecuarista enquadrado como empresário: “… a atividade rural […] sempre esteve submetida ao direito civil, regulada por um ramo específico, denominado direito agrário. O agricultor […] passa a ter sua atividade regulada pelo direito de empresa a partir de sua inscrição facultativa no Registro Público de Empresas Mercantis…” (FIUZA, 2002, p. 874).
O autor COELHO (2003) deixa bem claro que caso o exercente de atividade rural não requeira inscrição no registro das empresas não será considerado empresário e seu regime será o do Direito Civil (como já comentado): “Esta última deverá ser a opção predominante entre os titulares de negócios rurais familiares” (COELHO, 2003, p. 18), tal afirmação se faz devido ao “costume” das entidades familiares do meio agrícola em fazerem os seus negócios de maneira bem simples, e despojada de burocracia, a qual vem a ser necessária se desejosos de se tornarem empresários, devido ao artigo 968 do novo Código que traz, por exemplo, que para se inscrever é preciso requerimento com nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, etc (incisos I a IV e parágrafos).
1.2 Da Capacidade
Várias foram as inovações trazidas pelo Novo Código Civil a respeito da questão da “capacidade” de um modo geral. Por exemplo, antigamente a maioridade era concedida aos 21 anos (artigo 9º – Código Civil de 1916), agora é aos 18 anos (artigo 5º – Código Civil de 2002). Dessa forma, houve alterações nesta parte também referente ao Direito da Empresa.
O Código Comercial de 1850, trazia em seu primeiro artigo que poderiam “comerciar” todas as pessoas que se achassem na livre administração de suas pessoas e bens, e não fossem expressamente proibidas pelo mesmo código, além dos legitimamente emancipados, filhos que tivessem mais de 18 anos com autorização dos pais por meio de escritura pública, mulheres casadas também maiores de 18 anos, com autorização de seus maridos, etc.
Atualmente, o artigo 972 do novo código civil traz que podem exercer atividade de “empresário” os que estiverem em pleno gozo da “capacidade civil” e não forem legalmente impedidos. Então até mesmo o menor de 18 anos pode ser sócio: “… desde que maior de 16 e seja emancipado. Já o menor de 16 anos de idade só poderá participar de sociedade, se estiver devidamente representado pelos seus responsáveis legais. Entretanto, não poderá exercer a administração da empresa” (SEBRAE, 2003, p. 26). Nesse sentido também se aplicada o artigo 974 a respeito do incapaz.
Antes deste, o artigo 973 faz menção expressa à pessoa legalmente impedida de exercer atividade de empresário, o qual não há dispositivo no antigo código civil ou mesmo no código comercial. Sobre isto, é relevante citar:
Se a pessoa estiver proibida de ser juridicamente qualificada como empresário, os atos por ela praticados que possam representar obrigações para a empresa serão por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimônio particular, devendo este responder pelas obrigações contraídas. A empresa, ou, quando for o caso, a sociedade, somente assume as dívidas e obrigações que foram contratadas por empresário ou sócio administrador investido dos necessários poderes, sem qualquer tipo de impedimento para a prática de atos de gestão empresarial (FIUZA, 2002, p. 878).
A respeito da capacidade comenta MELCHOR: “… para ser empresário passa de 21 anos para 18 anos, desde que a pessoa não seja legalmente impedida. A emancipação do menor também foi reduzida e poderá se dar entre 16 e 18 anos ao relativamente incapaz. Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. (2003, p. 02).
A este respeito a doutrina, segundo COELHO (2003), costuma acentuar a diferença básica entre a incapacidade para o exercício da empresa e a proibição de ser empresário. A primeira é estabelecida para a proteção do próprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes à atividade econômica, ao passo que as proibições estão dizem respeito a tutela do interesse público ou mesmo das pessoas que se relacionam com o empresário. O direito tem em vista, segundo o mesmo autor, a proteção do interdito ao bloquear o seu acesso à prática da atividade comercial, atento à sua deficiência de discernimento.
CHAGAS (2003) comenta que certas pessoas, em razão da profissão que exercem por circunstâncias especiais não podem exercer simultaneamente a atividade empresarial. O impedimento deve ser interpretado restritivamente, pois a regra assegura a todos o direito ao livre exercício e qualquer atividade econômica, independentemente de autorização, salvo nos casos previstos em lei.
Portanto, o impedimento decorre da lei, exatamente por tratar-se de uma restrição de direitos. O Código Comercial, revogado, arrolava aqueles “proibidos de comerciar”, embora capazes não podiam exercer o comércio. O Novo Código repeliu a proibição, preferiu tratar as exceções como impedimentos; entretanto também não relacionou quem são os impedidos. Todavia, dentro do ordenamento jurídico, já existem legislação suficiente para saber quem são os impedidos entre outros, segundo CHAGAS, a saber: – Os leiloeiros, inclusive rurais (Decreto nº 21,981/32, art. 36); – Os funcionários públicos (Estatuto dos Funcionários Públicos); – Comandante de embarcação brasileira contratado sob condição de parceria com o armador sobre o lucro proveniente do transporte de carga, salvo havendo convenção em contrário (Código Comercial, art. 524); – Os militares da ativa (Lei nº 6880/80, art. 29); – Os magistrados (Lei Complementar nº 35/79 – LOMN, art. 36,I); – Os falidos enquanto não reabilitados (Decreto-lei nº 7.661/45, arts. 40 e 138); – Os empresários que desrespeitarem as normas contidas na Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei 8.212/91, art. 95, § 2º, d). (CHAGAS, 2003).O artigo 974, como já comentado anteriormente, dispõe que o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, poderá dar continuidade à empresa por ele antes exercida, enquanto capaz, ou ainda àquela exercida por seus pais ou pelo autor da herança. Segundo CAMPINHO (2002), o incapaz ora citado não se limita à figura do interdito; deve se incluir os menores não emancipados, que poderão, representados ou assistidos, dar continuidade à empresa exercida por seus pais falecidos ou que a tenham recebido por força de sucessão hereditária.
Como colocado no artigo em questão e parágrafos, há necessidade de autorização judicial para continuação da empresa, competindo ao juiz o exame das circunstâncias e dos riscos envolvidos. A autorização, quando concedida, o será em caráter precário, podendo ser a qualquer tempo revogada, após a oitiva dos pais, tutores ou representantes legais do menor, sem prejudicar os direitos adquiridos por terceiros.É relevante lembrar o que cita CAMPINHO: “A prova da autorização ou de sua eventual revogação deverá ser levada a registro na Junta Comercial” (2002, p. 21), como expõe o artigo 976.
Os próximos artigos, 977 e 978 do novo Código Civil, esclarecem a questão da sociedade dos cônjuges sócios. Neste caso, marido e mulher podem ser sócios em uma mesma empresa, “…exceto se casados sob o regime da comunhão universal ou separação obrigatória (maiores de 60 anos)” (SEBRAE, 2003, p. 27). Torna-se relevante comentar também que o empresário não necessita de outorga do cônjuge, isto é, autorização do companheiro ou companheira para vender ou dar em garantia os imóveis da empresa formada.
Como já até comentado, diferente tratamento dava o Código Comercial de 1850, que exigia até mesmo autorização do marido para que as mulheres pudessem exercer atividade mercantil. A este respeito FIUZA (2002) descreve que o artigo 978 veio consolidar o entendimento mais evoluído de que qualquer dos cônjuges pode alienar bens que integrem o patrimônio da empresa de que cada um, isoladamente, participe. “No caso das sociedades comerciais – comenta o autor – a aplicação desse princípio decorre, diretamente, da separação patrimonial objetiva entre os bens da sociedade e os bens particulares dos sócios” (FIUZA, 2002, p. 884).
O artigo 979, por sua vez, reza que: “Além do Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 202).
De acordo com FIUZA (2002) para a adequação jurídica os bens pessoais do empresário, no sentido deste artigo, podem ser objeto de garantia em face de suas obrigações junto a credores que devem estar cientes do regime de bens adotado pela sociedade conjugal. É relevante citar do mesmo autor: “Se o regime for o da completa e total separação de bens, somente o patrimônio pessoal do cônjuge que contraiu a obrigação poderá ser alcançado […]. No caso dos pactos antenupciais, este estarão sujeitos a registro perante a Junta Comercial …” (FIUZA, 2002, p. 885)O seguinte artigo, 980, diz respeito à sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação, que não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
Sobre isto, o autor FIUZA (2002) comenta que para a produção de efeitos perante terceiros, a sentença a que se refere o artigo em questão, somente terá efeitos após seu arquivamento na Junta Comercial. Segundo o autor, tal procedimento foi adotado com a finalidade de dar publicidade da situação da disponibilidade dos bens do empresário, modificada devido seu estado civil.Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porém, condicionalmente; que desde não tenham casado no regime de comunhão universal de bens ou da separação de bens.
Como antes não havia tais possibilidades existia certa dificuldade, como expõe ALMEIDA JÚNIOR: “Isto causava complicações no caso das empresas individuais, em que via de regra o patrimônio do titular se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica.” (2003, p. 02).
Com o advento do novo Código Civil, o empresário casado poderá alienar ou hipotecar os imóveis que são próprios da empresa, sem necessidade da outorga de seu cônjuge. É uma clara exceção à regra da impossibilidade de alienação de bens imóveis sem a autorização do cônjuge.
2. DA SOCIEDADE
Antes do Novo Código Civil, as agora conhecidas “sociedades simples” eram denominadas sociedades comerciais. Neste sentido, reza o artigo 981, in verbis: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. E também o artigo 982: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 203).
“Sociedade Simples é a sociedade constituída, como observa-se, por pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário” (SEBRAE, 2003, p. 13). A respeito das sociedades simples, o artigo 997 traz mais detalhes, então tal assunto será objeto futuro de estudo neste trabalho.O Código Comercial trazia em seu artigo 1363: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns” (CÓDIGO COMERCIAL, 1989, p. 307). Culturalmente, segundo SILVA2 (2003), é muito difícil aceitar a mudança ocorrida da inexistência dos chamados “atos de comércio”, sendo mais fácil aceitar que a “sociedade civil” é agora a “sociedade simples” e a “sociedade comercial” é agora “sociedade empresarial”.Nos termos de SILVA1:
Do latim societas (associação, reunião, comunidade de interesses), gramaticalmente e em sentido amplo, sociedade significa reunião, agrupamento, ou agremiação de pessoas, na intenção de realizar um fim, ou de cumprir um objetivo de interesse comum, para o qual todos devem cooperar ou trabalhar. […]revela-se na organização constituída por duas ou mais pessoas, por meio de um contrato, ou convenção, tendo o objetivo de realizar certas e determinadas atividades, conduzidas ou empreendidas em benefício e em interesse comum […]. As sociedades, em regra, agrupam-se em duas grandes classes, dizendo-se civis ou comerciais, conforme civil ou comercial é a natureza da sua atividade… (1984, p. 248-249).
Como observado pela definição acima, havia antes do novo código certa distinção entre os tipos societários, de acordo com o tipo de atividade exercida: civil ou comercial. Tal distinção hoje praticamente deixa de existir, passando-se a se considerar, como já colocado alhures, a diferença entre sociedades simples e empresárias.
Neste sentido comenta COELHO (2003) que a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresariamente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações.
O artigo 983 apenas traz que os artigos reguladores da sociedade empresária estão enquadrados entre o 1.039 e 1.092, e que as sociedades simples pode se constituir também desta forma ou subordinando-se à normas que lhe são próprias, com exceções, como colocada no parágrafo único às sociedades em conta de participação e cooperativas.
No entanto, é relevante lembrar o que salienta BIERMANN:
As sociedades empresárias nascem do encontro de vontade das pessoas que têm o interesse de constituí-las sendo assim chamadas doutrinariamente de “affectio societatis” (sociedade de pessoas), regidas pelo princípio de direito do “pactum est duorum consensus atque convenio” (o pacto é o consenso ou convenção de dois), bem como da pluralidade de sócios (para que haja uma sociedade deve haver mais de um sócio). Porém, não é requisito único a vontade das pessoas de tornarem-se sócias devem pois, elencar em um contrato escrito algumas determinações para levar este a registro, como visto anteriormente, a fim de regularizar a sociedade empresarial e valer-se da proteção legal. (2003, p. 06).
Ou seja, mesmo seguindo todas as normas e considerações elencadas no Código Civil, sejam quais forem seus artigos, há necessidade da affectio societatis, ou seja, da “vontade de união entre as pessoas para a formação da sociedade”, como lembra BIERMANN, sem ela, sem a “manifestação de vontade entre as partes”, não há como se formar nenhum tipo de sociedade, e é perca de tempo passar para as questões burocráticas contidas nos artigos citados no 983 (formas de sociedades – em nome coletivo, limitadas, comandita simples, etc.; como se dá a formação de cada uma, seus conselhos, entre outros detalhes).
No artigo 984, traz-se como que uma continuação ao que já foi exposto no artigo no artigo 968, a respeito do empresário rural, que para assim se tornar, também deve fazer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, seguindo inclusive as normas a que se subordinará.
Para a personificação da sociedade jurídica, é preciso, conforme expõe o artigo 985, a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. Para tal personalização, então, de maneira simplória coloca BERTONCELLO (2003) que é preciso o registro na Junta Comercial do contrato social (sociedades contratuais) ou do estatuto social (no caso das sociedades institucionais), além de se extinguir com o processo denominado dissolução da sociedade (que envolve dissolução-ato, liquidação e partilha) e que enquanto não tiver registro será uma sociedade irregular ou de fato apenas.
Algumas das conseqüências elencadas por BERTONCELLO promovidas pela personificação da sociedade empresária são:
– Titularidade Negocial: será pólo na relação negocial, embora seja representada por uma pessoa natural (apenas em situações excepcionais e expressas estende os efeitos da relação jurídica para o agente, por exemplo, responsabilidade tributária ilimitada do getente);
– Titularidade Processual: será parte nas demandas judiciais;
– Responsabilidade Patrimonial: a Pessoa Jurídica tem patrimônio próprio que não se confunde com o dos sócios, de modo que responderá com o seu patrimônio pelas dívidas que assumir. O que integra o patrimônio dos sócios é a participação societária (quotas ou ações). Não se pode responsabilizar alguém pela dívida de outrem.(2003, p. 02-03)
O que se pode observar pelo que foi exposto de maneira bastante clara e objetiva por BERTONCELLO, e outrossim, neste último artigo – 985, do Capítulo Único, do Título II, do Livro II – Da Sociedade, do Novo Código Civil, é que trata-se a respeito de questões práticas sobre a personificação da pessoa jurídica, a partir do artigo 45 que diz ter existência legal as pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, e já partindo para o artigo 1.150 que traz que o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixados para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária, como será comentado mais a frente neste breve estudo.
2.1 Da Sociedade Não Personificada
Como observado por BERTONCELLO (2003) algumas “vantagens” surgem quando da sociedade personificada, ou seja, tida seu registro feito corretamente, seguindo as normas e ditames da lei. O artigo 986, por sua vez, diz respeito às chamadas “sociedades em comum”, que são aquelas que apenas possuem seus atos constitutivos mas não estão ainda registradas; in verbis: “Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 204).
De maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato, coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito, porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito” (2003, p. 03). Já o autor SILVA1, traz definição um pouco mais completa para sociedade de fato:
É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (SILVA1, 1984, p. 253-254).
Tal conceito traz à tona a idéia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é referenciada a sociedade de fato.
É relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda em organização…” (2002, p. 75).
Da doutrina de FIUZA (2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro competente.
A existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:
… o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso […]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito… (2002, p. 893)
A este respeito, BERTONCELLO, faz remissão ao artigo 987 da seguinte forma: “O regime jurídico a que estão submetidas é o mesmo, a distinção tem relevância no que tange ao cabimento de ação entre os sócios para declaração de sociedade” (2003, p. 03). A professora traz ainda algumas conseqüências da irregularidade deste tipo de sociedade, a saber:
– ilegitimidade ativa para pedir falência e impetrar concordata;
– ineficácia probatória dos livros empresariais (pois sem autenticação pela Junta);
– impossibilidade de contratar com o Poder Público;
– não pode se inscrever no CNPJ, gerando sanções pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória;
– impossibilidade de matrícula junto ao INSS, gerando pena de multa;
– a responsabilidade dos sócios é ilimitada pelas dívidas da sociedade, sendo a responsabilidade do representante direta e a dos demais subsidiária.
O autor CAMPINHO traz a seguinte definição para as sociedades irregulares ou de fato: “…irregulares são todas as sociedades que se contratam verbalmente ou as que, embora contratadas por escrito, não arquivaram o respectivo ato constitutivo no Registro do Comércio” (2002, p. 76). Note-se que esse Registro do Comércio, a que se refere o autor agora é denominado Registro Público de Empresas Mercantis.
“… a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”, pregava DINIZ (1995, p. 117). Hoje tal conceito não mudou muito, porém na questão das sociedades é precisa lembrar da necessidade de registro junto ao órgão competente como comentado anteriormente.
Ou seja, enquanto não for feito o arquivamento dos atos constitutivos, sejam eles o contrato ou estatuto social, na Junta Comercial, estas sociedades ficaram desprovidas de personalidade jurídica, ou seja, consideradas, como explicita o Novo Código Civil, como sociedades não personificadas.
3. DA SOCIEADE PERSONIFICADA
3.1 Da Sociedade Simples
3.1.1 Do Contrato Social
Como conceituado anteriormente, sociedade é a pessoa jurídica que explora uma empresa, de forma não personificada (ou de fato) como já trabalhado, e de maneira personificada, ou seja, estando devidamente registrada junto ao órgão competente. A partir daqui, e do artigo 997, começa a se apresentar a sociedade simples, a qual para se constituir deve seguir certas normas. A título de conhecimento, como coloca BERTONCELLO (2003), é interessante citar que as atividades econômicas podem ser exploradas por diferentes tipos societários: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade limitada, e sociedade anônima. Continua ainda a professora, e torna-se relevante ressaltar que há uma classificação para as sociedades empresárias, a saber:
– Quanto à responsabilidade dos sócios: sociedade limitada, sociedade mista e sociedade ilimitada;
– Quanto ao regime de constituição e dissolução: sociedades contratuais e sociedades institucionais;
– Quanto às condições de alienação da participação societária: sociedades de pessoas e sociedades de capital (BERTONCELLO, 2003, p. 03).
Porém, de maneira geral, pode-se dizer, como coloca NEGRÃO que: “É a sociedade simples, ao mesmo tempo, uma sociedade-padrão para as sociedades empresárias, como também uma espécie distinta quanto ao objeto, destinada exclusivamente às atividades não empresariais; nessa função, pode revestir-se de uma das formas societárias empresariais” (2003, p. 303).O artigo 997 traz oito incisos e um parágrafo único, onde se dispõe, juntamente com o caput in verbis: “A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará…” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 207) como deve se constituir a sociedade.
Lembrando, os incisos referem-se, de maneira simplificada e resumida, ao nome, nacionalidade, profissão e residência dos sócios, denominação, objeto, sede e prazo da sociedade, quota de cada social no capital social, contribuições dos sócios, participação de cada um nos lucros e perdas da sociedade, forma como se responsabilizam pelas obrigações sociais, entre outros detalhes.O autor OLIVEIRA coloca que o Código Comercial francês define a sociedade, com rigor e método, como um acordo de vontades, isto é, como um contrat par lequel deux ou plusieurs personnes… Consagrou-se, pois, com o alto prestígio do Código Napoleão e o apoio logístico deste, que a sociedade supõe um mínimo de duas partes, porque nasce de um contrato, que, por sua vez, supõe uma pluralidade de partes (2003, p. 05).Em conformidade com FIUZA:
A sociedade simples deve ser constituída mediante contrato particular ou de escritura pública, que deverá conter, necessariamente, as cláusulas essenciais elencadas nos inciso I a VIII do art. 997. Essas cláusulas básicas definem os aspectos principais que caracterizam a sociedade, a partir da identificação e qualificação dos sócios, que poderão ser pessoas naturais ou jurídicas. Particularizam a sociedade sua denominação, seu objeto, sua sede e prazo de duração […]. Na sociedade simples, como não tem natureza empresarial, admite-se que um sócio contribua, apenas, com serviços ou trabalho… (2003, p. 902).
Observa-se por esta citação, que continua valendo a questão da contribuição dos sócios com serviços ou trabalho como acontecia antes da vigência do Novo Código Civil, e ainda que, o contrato social é parte de extrema importância para a concepção da sociedade.
Tanto que após sua constituição ela deve requerer sua inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas em até 30 dias, como observa o artigo 998, que traz mais detalhes em dois parágrafos, e que como lembra FIUZA, os procedimentos de inscrição e registro das sociedades simples encontram-se regulados, complementarmente, nos artigos 114 a 121 da Lei n.º 6.015/73, Lei de Registro Públicos (2003).
Segundo NEGRÃO: “A sociedade simples pode ser classificada como sociedade pessoal, tendo em vista a rigidez imposta pela regra legal no tocante à modificação do contrato social…” (2003, p. 305). Dispositivo a respeito de modificações que possam vir a ocorrer no contrato social, é o artigo 999 e seu parágrafo único. A este respeito, continua NEGRÃO que há necessidade de consentimento unânime dos sócios nas deliberações que alterem as cláusulas referentes aos elementos essenciais do contrato, ou seja, os incisos I a VIII do artigo 997, e que em demais cláusulas a alteração depende da aprovação da maioria, considerada esta o percentual de participação acima da metade sobre o montante previsto para o capital social.
Ainda sobre o artigo 999, é relevante citar o que coloca CAMPINHO:
Ao referir-se o Código à “maioria absoluta de votos” […] não quer com isso gerar a necessidade de haver uma reunião formal dos sócios em assembléia geral na qual seriam instados à votação. Não, efetivamente não pode ser essa a conclusão. Não é lícito exigir-se formalidades onde a lei não a impôs. A referência legal deve ser entendida no sentido de ser suficiente para legitimar a alteração, a deliberação representativa da maioria do capital social, bastando, para sua perfectibilidade formal, a subscrição do instrumento de alteração contratual por sócio ou sócios representando essa maioria (2002, p. 93).
Antes de se falar dos “direitos e obrigações dos sócios”, relevante fazer-se remissão ao artigo 1000 e seu parágrafo único, que diz respeito à instituição de sucursais, filiais ou agências de sociedades que também devem ser inscritas normalmente, mesmo que de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Nesse sentido comenta CAMPINHO, para finalizar: “Considerando que os cartórios de Registro Civil das Pessoas Jurídicas têm circunscrição municipal, e não estadual, como ocorre no âmbito do Registro de Empresas Mercantis, […] instalação de filial em outro Município, ainda que […] de uma mesma região […], exige-se a inscrição no Registro Civil da Pessoas Jurídicas com jurisdição na área correspondente” (2002, p. 905).
3.1.2 Dos Direitos e Obrigações dos Sócios
A partir do artigo 1001 até 1009, o Novo Código Civil faz remissão aos direitos e obrigações dos sócios nas sociedades simples. Em sentido amplo, trazia o artigo 1375 do antigo código apenas que as obrigações dos sócios começavam imediatamente com o contrato, se este não fixasse outra época, e acabam quando, dissolvida a sociedade, estivessem satisfeitas e extintas as responsabilidades sociais (VENOZA, 2002, p. 248).
O artigo 1001 do Novo Código Civil traz o mesmo sentido que o antigo 1375, porém, os direitos e obrigações dos sócios é disciplinado atualmente em mais oito artigos. A respeito do 1001, COELHO faz a seguinte afirmação: “Na província das obrigações […}: participar da formação do capital social e das perdas sociais até o limite da correspondente responsabilidade subsidiária, de acordo com o tipo societário e demais circunstâncias juridicamente relevantes” (2003, p. 141).
NEGRÃO especifica que desde a assinatura do contrato, os sócios estabelecem as obrigações recíprocas e para com a sociedade criada, antes mesmo de sua inscrição no registro público (2003). Os artigos que tratam das obrigações e direitos dos sócios, traz questões como o dever de contribuir de cada sócio, dever de probidade na gestão financeira, direito-dever de co-participação nos lucros e perdas, direito de participar das deliberações, direito de fiscalização e de retirada, direito de participar do acervo (em caso de liquidação), comenta o mesmo autor.
O autor FIUZA, por sua vez, no que refere-se ao artigo 1002 garante que: “As funções básicas e essenciais que devem ser exercidas por cada sócio na sociedade, mesmo que este não faça parte da administração, são indelegáveis” (2003, p. 906). Ou seja, um dos sócios só pode delegar poderes a terceiro não sócio com o consentimento expresso dos demais, autorizado inclusive pelo contrato social ou termo aditivo.
O artigo 1003 traz in verbis: “A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade”, e o seu parágrafo único: “Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 209). Este artigo e seu parágrafo significam dizer, de maneira bastante esdrúxula que o sócio quando se retira de uma sociedade continua responsável solidariamente pelas dívidas e obrigações sociais que existiam na época que saiu, pelo prazo de dois anos, junto com o sócio que ficou com suas quotas.
A respeito da retirada do sócio, complementa NEGRÃO:
O direito de retirada voluntária da sociedade simples não é absoluto, sujeitando-se a um rígido regramento e abrangendo duas modalidades: (a) o comum, ordinário ou imotivado, que pode ser exercido na sociedade constituída por prazo indeterminado […], e (b) o extraordinário, na hipótese de o contrato ter previsto prazo determinado para a duração da sociedade. Nesse caso, a retirada dependerá do consentimento unânime dos sócios … (2003, p. 309-310).
Nesse sentido é válido lembrar o que já foi comentado anteriormente sobre a affectio societatis, que faz parte dos requisitos primordiais da natureza da sociedade, ou seja, a verdadeira “manifestação de vontade” dos sócios em se manterem em sociedade.O mesmo autor citado alhures comenta que no Brasil quando houvesse falta de cumprimento das obrigações sociais por parte de um sócios poderia ser requerido judicialmente a dissolução total da sociedade por qualquer outro sócio, conforme expunha o artigo 336 do Código Comercial. O Novo Código alinhou a norma de dissolução total da sociedade de cunho pessoal em direito de retirada do sócio, cabendo a este demonstrar a ocorrência de justa causa e, permitindo, assim uma dissolução parcial (NEGRÃO, 2003, p. 311).
O sócio remisso vem disposto no artigo 1004, e segundo aponta CAMPINHO, os sócios são obrigados, de acordo com o que prega o contrato social, a fazer contribuições à sociedade em forma de capital (seja ele móvel ou imóvel, tangível ou intangível). Aquele que não fizer tal contribuição estará sujeito a notificação da sociedade, para no prazo de trinta dias cumprir com suas obrigações. Decorrido tal prazo, estará constituído legalmente em mora, devendo responder perante a sociedade pelo dano decorrente. O parágrafo único deste mesmo artigo esclarece que quando verificada a mora por parte do sócio remisso, os demais poderão, ao invés de pedir a indenização, excluí-lo.O artigo seguinte, 1005 do Novo Código Civil traz que in verbis: “O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 210). A este respeito, o ilustre autor CAMPINHO comenta:
Detectamos deficiência da previsão legal (artigo 1005), ao restringir a responsabilidade ao caso de evicção, deixando de fora os vícios redibitórios. A disciplina da Lei n.º 6.404/76 sobre a matéria foi mais precisa (artigo 10) ao equiparar a responsabilidade civil dos subscritores à do vendedor, na qual ficam circunscritas as responsabilidades pela evicção e pelos vícios redibitórios. No que concerne à responsabilidade do sócio subscritor pela transferência de crédito, não se basta a lei com a garantia de sua real existência. Exige que ele responda pela solvência do devedor, o que quer dizer que se o crédito não for realizado, tem a sociedade direito de exigi-lo do sócio. Contudo, há que se observar que essa responsabilidade não é solidária, posto que a lei assim expressamente não a declarou, mas sim subsidiária. A sociedade deverá, de início, promover a sua cobrança judicial do devedor e, posteriormente, provada a frustração de seu recebimento ante a falta de bens livre e capazes de satisfaze-lo, exigir o pagamento sócio subscritor. Tem o sócio, pois, o benefício de ordem. (2003, p. 100).
Interessante o comentário do autor a respeito deste artigo, ainda mais por fazer remissão à Lei n.º 6.404/76, conhecida como Lei das S/A, ou seja, que regula as sociedades por ações, pois esta também apresenta modalidades de exercício abusivo do poder de controle, subscrição de ações devido alteração do capital com a realização em bens diferentes ao objeto social da sociedade.O autor FIUZA, por sua vez, comenta que o capital da sociedade simples pode vir a ser integralizado em dinheiro ou bens (como já comentado anteriormente), mas sempre suscetíveis à avaliação pecuniária. Frustrada a integralização de capital na forma de títulos de créditos, não se cumprindo, assim a obrigação por parte do sócio remisso podem os demais sócios aplicar as mesmas normas sancionadoras contidas no artigo 1004.
Nas sociedades simples os sócios podem vir a “prestar serviços” de diferentes maneiras à companhia, seja na forma de administrador, gestor, contador, controlador, etc… tal evento está normatizado no artigo 1006, mesmo que eles não venham a contribuir para sua formação com capital em dinheiro ou bens, somente com serviço, trabalho. Já o próximo artigo diz o sócio que participa das perdas e lucros da sociedade, deve faze-lo na proporção das suas quotas. Já aquele que contribui na forma de serviços, salvo disposição em contrário, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Sobre este artigo 1007, CAMPINHO afirma haver liberdade de convenção entre as partes da sociedade. “Se se tratar, contudo, de sócio cuja contribuição para o capital se deu em serviços, estabelece o mesmo preceito que a sua participação se fará na proporção da média do valor das quotas, isto se não houver, repita-se, convenção em contrário” (2003, p. 106).
Especial atenção deve ser dada ao artigo 1008 que garante ser “…nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 210), e não precisa nem se tecer comentários a respeito, como expõe CAMPINHO sobre todos os direitos relacionados até o presente momento: “… são direitos impostergáveis do sócio, que o contrato social ou qualquer convenção em separado não poderão privá-lo de exercer. Além desses, outros podem ser contratualmente convencionados” (2003, p. 106).
O artigo 1009 também move responsabilização para os sócios, estabelecendo que a distribuição dos lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Nesse aspecto comenta FIUZA que: “A sociedade somente pode distribuir entre os seus sócios os lucros que sejam devidamente apurados em balanço patrimonial, elaborado de acordo com as normas e princípios contábeis geralmente aceitos” (2002, p. 912). Nada mais correto, por sinal este artigo, visto que partindo-se do pressuposto do objeto de lucro se tratar de ilícito, este lucro não faz parte do balanço patrimonial da empresa, e assim não há como dividi-lo entre seus sócios, mesmo porque tal fato não deve nem vir a ocorrer dentro de uma sociedade realmente levada a sério.
3.1.3 Da Administração
A partir do artigo 1010 até o artigo 1021 o Novo Código Civil dispensa total atenção à questão da administração das sociedades simples. O autor OLIVEIRA comenta que um grande passo do legislador na elaboração do Novo Código foi a criação do administrador da sociedade comercial. A esse respeito, a Lei n.º 6.404/76 (como já visto anteriormente, Lei das S/A) reserva os cargos de administradores das sociedades para pessoas físicas, excluindo as pessoas morais; o comentário do autor é: “Devemos expor que não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.” (2003, p. 07). Embora prevaleça, aparentemente, a idéia de que os sócios podem vir a participar de qualquer maneira da administração da sociedade, o autor OLIVEIRA comentado anteriormente, deixou claro que existem alguns casos em que sócios não podem vir a fazer parte das decisões de cunho administrativo, como explicita o artigo 1011 e seus parágrafos.
De maneira generalizada a despeito dos artigos tratados nesta Seção III das Sociedades Simples do Novo Código, as atribuições dos administradores, desde que constem de contrato devidamente arquivado, são oponíveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidência da teoria da aparência.
Os administradores só podem atuar nos limites de seus poderes contratuais e nada além (artigo 1015). A atuação fora de seus limites gera sua responsabilização pessoal. Mais recentemente, o Prof. Rubens Requião, segundo OLIVEIRA ao analisar o problema do abuso e do uso indevido da razão social pelo administrador na sociedade por cotas, observou: “Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas para fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas de danos contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal” (2003, p. 07).Além das obrigações já comentadas comuns a todos os sócios, envolvendo principalmente a questão da formação do capital, as partes da sociedade como se vê nos artigos referenciados logo antes, podem fixar cláusulas regulando suas relações durante a vida da sociedade, o que consta no artigo 1002 por sinal.
Entre as tarefas que cabem aos sócios, como dispõe NEGRÃO, estão as de cunha operacional ou administrativo: “A nomeação do administrador da sociedade deve ser indicada no contrato social levado a registro no órgão competente, e, se não o for, no silêncio a respeito de quem a exerce, a administração competirá separadamente a cada um dos sócios” (2003, p. 312).
Importante citar o artigo 1013, que traz in verbis: “A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios”, e o 1014: “Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparáveis ou grave” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 212). Tal especificidade, coloca NEGRÃO é possível identificar algumas possibilidades legais e contratuais de formas de administração na sociedade simples, no que se refere aos artigos 1010, 1013 e seu § 1º e artigo 1014, a saber:
a) Administração Disjuntiva: cada um dos sócios exercerá os atos de administração separadamente, cabendo-lhes reciprocamente o direito de impugnar a operação pretendida pelo outro (art. 1013, § 1º);
b) Administração Conjunta atribuída a todos os sócios: as decisões são tomadas por consenso entre todos, salvo nos casos urgentes, que poderão ser objeto de decisão de um ou alguns deles (art. 1014);
c) Administração Conjunta facultada a alguns sócios, tão-somente: nesse caso, os atos de execução não podem desobedecer às deliberações dos sócios, que decidem por maioria (art. 1010 e 1013, § 1º). (NEGRÃO, 2003, p. 317).
Qualquer ato praticado pelos sócios, estejam eles na função de administradores, gerentes ou não deve constar no contrato social, onde também será colocado o limite das funções atribuídas ao administrador; caso o gerente venha a ultrapassar tal limite, os atos só terão validade como descreve a lei nos incisos do artigo 1015, ou seja: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II – provando-se que era conhecida do terceiro; III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Bem como, caso haja alienação de bens imóveis, e não se tratando do ramo imobiliário, a sociedade deve se reunir em sua maioria, para decidir o que será feito.
O autor CAMPINHO, tece comentários de grande relevância sobre o artigo 1015, seu parágrafo único e incisos:
Este artigo autoriza os administradores ou gerentes da sociedade a praticar todos os atos que estejam englobados nos poderes de administração, tal como vierem assim a ser definidos pelo respectivo contrato social. No que se refere à alienação ou oneração de imóveis, se a sociedade não for do ramo imobiliário, qualquer decisão referente a bens imóveis […] deve ser aprovada pela maioria dos sócios, quando estes representem a maioria do capital social com direito a voto. Os gerentes devem exercer suas funções […]dentro do limite dos poderes fixados pelo contrato social. Quando o sócio investido de poderes de gerência praticarem atos que extrapolem os seus poderes, esses atos somente serão válidos perante terceiros nos casos expressos enumerados pelos incisos I, II e III do parágrafo único deste art. 1015. (2002, p. 918).
Comenta também NEGRÃO (2003), a respeito dos atos de excesso no Código Civil regulamentada pelo seu artigo 1015, que ficando assentado que o abuso de poderes do gerente, de qualquer natureza, poderá ser oposto a terceiros, em três hipóteses, agrupadas em duas situações distintas: limitação e ultra vires:
a) No tocante à limitação de poderes: se esta estiver arquivada no órgão do registro ou se ficar provado que a limitação era conhecida do terceiro contratante, como já comentado acima;
b) Em relação aos atos ultra vires: quando se tratar de operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade.
O artigo 1016 do Novo Código Civil, que trata da questão da responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, tem artigo correlato no Código Civil de 1916, como faz remissão o autor VENOSA, in verbis: “Art. 1398 – Os sócios não são solidariamente obrigados pelas dívidas sociais, nem os atos de um, não autorizado, obrigam os outros, salvo redundando em proveito da sociedade” (2002, p. 251).
Como observado, os atos que o sócio-administrador vier a cometer são de sua inteira responsabilidade, e segundo FIUZA (2002) caso a administração couber a dois sócios ou mais, eles são solidariamente responsáveis entre si, perante os demais sócios e também aos terceiros, pelas dívidas que porventura vierem a assumir de maneira errônea, caracterizando atos ilícitos culposos. Nesse sentido, regulamenta o artigo 1016, que coloca ainda a expressão “culpa”, que de acordo com o mesmo autor é empregada de maneira ampla, tanto no sentido estrito quanto no dolo. “Aliás – diz FIUZA, não faria sentido que a responsabilidade decorresse de conduta imprudente, negligente ou imperita, mas não existisse em casos, mais graves, de intenção consciente e deliberada de causar prejuízo” (2002, p. 919).
A questão concernente ao artigo 1017 é praticamente a mesma, no entanto, referenciando-se à aplicação de créditos ou bens sociais da sociedade em proveito próprio ou de terceiros, caso em que deverá restituir ou pagar o equivalente, com todos os lucros à sociedade, e em se havendo prejuízo, arcando por eles, ficando inclusive sujeito às sanções previstas (como colocado no parágrafo único do referido artigo).
Quanto ao artigo 1018, o autor FIUZA faz a seguinte consideração: “O exercício das funções de administração e gerência da sociedade é indelegável, somente competindo ao sócio que receber tal atribuição nos termos do contrato social” (2002, p. 920).
CAMPINHO, faz comentários de relevância a este respeito que permite-se, outrossim, dentro dos limites de seus poderes, que o gestor constitua procuradores ad negotia em nome da sociedade. Segundo o autor: “Ao constituir mandatários da pessoa jurídica, impõe-se-lhe especificar, no respectivo instrumento, os atos e operações que os procuradores poderão realizar. Não exige a lei que a procuração seja averbada no registro da sociedade” (2002, p. 117).
Daí para o artigo seguinte nada muda em questão à divergências que venham ocorrer do contrato social, ou seja, tudo deve estar contido no ato constitutivo da sociedade. Este artigo 1019 e seu parágrafo único são comentados pelo autor FIUZA no sentido de que existem duas regras básicas:
a) os poderes conferidos ao sócio administrador pelo contrato social, em princípio, são irrevogáveis;
b) se a delegação dos poderes de gerência for atribuída por ato em separado, mediante procuração, e não pelo contrato social, tal delegação é revogável a qualquer tempo. (2002, p. 921).
O relator do Novo Código citado alhures foi bastante categórico e deixou bastante clara esta questão, não havendo de maiores esclarecimentos a este respeito. Partindo-se assim para o artigo 1020, observa-se que a prestação de contas a que se refere este artigo estava prevista no artigo 290 do Código Comercial de 1850, e continua valendo no artigo 109, inciso III da Lei das S/A. FIUZA, mais uma vez, expressa que todos os sócios devem prestar contas dos resultados da sociedade aos demais, no mínimo uma vez por ano. Complementa este raciocínio o artigo 1021, in verbis: “Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 214).
O autor COELHO traz que o contrato social pode prever a instalação de um conselho fiscalizador até mesmo, para averiguar as prestações de contas; comenta ele: “O conselho poderá escolher, para auxilia-lo no exame de livros, contas e demonstrativos, um contabilista, cuja remuneração será aprovada pelos sócios, em assembléia” (2003, p. 164). FIUZA, amplamente coloca a época adequada para que os sócios façam a fiscalização dos atos da administração da sociedade será por ocasião da apresentação do balanço patrimonial, sendo que qualquer sócio tem o direito de fazer tal fiscalização, independentemente do número de quotas que possua (2002).
De uma maneira bem geral, traz o SEBRAE comentários a respeito da administração na sociedade simples de bastante relevância: “O sócio-gerente deixa de ser o principal personagem responsável pelos atos da empresa. Em seu lugar, assume a figura do Administrador. O gerente passa a ter uma função secundária na empresa, isto é, passa a ser preposto do Administrador” (2003, p. 15). Como observado, o administrador pode até mesmo, se assim o preferir, nomear o empregado de sua confiança para exercer a função de gerente. Esse mesmo administrador será nomeado em contrato ou em instrumento separado, devendo, neste caso, como visto, averba-lo no órgão de registro. Os poderes que cabem aos sócios são irrevogáveis, quando instituídos no contrato social, salvo justa causa, quando reconhecida judicialmente de acordo com o artigo 1019, e excetuando-se o que coloca o seu parágrafo único, que diz ser revogáveis, a qualquer tempo, quando os poderes conferidos ao sócio for por ato separado, ou a quem não seja sócio.
3.1.4 Das Relações com Terceiros
A respeito das relações com terceiros, que começa no artigo 1022 e vai até o artigo 1027, observa OLIVEIRA, de maneira generalizada que no art. 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade e dos sócios perante terceiros, respondendo os sócios, pelo saldo das dívidas da empresa, na proporção de suas participações, salvo cláusula de responsabilidade solidária. Sobre o artigo 1022, no entanto, coloca FIUZA:
A representação da sociedade perante terceiros, em especial para a prática dos atos próprios à execução do objeto social, deve competir a um sócio ou gerente investido de poderes. Essa disposição distingue dois tipos de administradores na sociedade: a) o administrador com poderes especiais ou específicos para a prática de determinados atos; e b) o administrador com poderes genéricos e não discriminativos, o qual poderá praticar qualquer ato de representação da sociedade para fins de aquisição de direitos, assunção de obrigações e exercício de poderes de representação ativa e passiva. Seja de um modo ou de outro, a sociedade somente se relaciona perante terceiros, e os atos pertinentes são eficazes na medida da regularidade de sua representação… (2002, p. 923).
Importante lembrar que o autor VENOSA faz remissão a tal dispositivo existente no Código Comercial: “Art. 1395 – São dívidas da sociedade as obrigações contraídas conjuntamente por todos os sócios, ou por algum deles no exercício do mandato social”; e também 1023: “Art. 1396 – Se o cabedal social não cobrir as dívidas da sociedade, por elas responderão os associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais. Parágrafo Único – Se um dos sócios for insolvente, sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros” (2002, p. 252-253).
No artigo 1024 tem-se, in verbis que: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 214).
Necessidade não havia de disposição expressa, de acordo com OLIVEIRA (2003) arredando a constrição sobre bens da sociedade e bens particulares dos sócios por dívidas particulares. Garantia das dívidas da sociedade, as quotas não podem responder por dívidas dos sócios; se o pudesse, aberta estaria a burla, em detrimento de terceiros de boa fé.
Coloca, inclusive o autor, ser oportuno o comentário de Rubens Requião a este respeito: “… o que se precisa ter em mente, na hipótese em exposição, é a certeza de que os fundos sociai ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. (12/10/2003). O Direito de Empresa no Novo Código Civil. www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3343ALMEIDA, Leonor M. C. Prado de; DOMINGUES, Nereu Ribeiro. Guia Prático do Direito Empresarial no Novo Código Civil. Vol. 3. Curitiba: Conselho Regional de Contabilidade do Paraná, 2003.BERTONCELLO, Franciellen. Teoria Geral do Direito Societário. In: Material para Direito Comercial I. Campo Mourão: CIES, 2003.BIERMANN, Alexandre Luiz Rocha. (07/10/2003). As sociedades empresárias e o novo código civil. dr.robertorc@uol.com.brCAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.CARVALHO NETTO, José Rodrigues de. Ao Encontro da Lei: O Novo Código Civil ao alcance de todos. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003.CHAGAS, Henrique. (17/10/2003). Comentários Iniciais sobre o Direito da Empresa no Novo Código Civil. www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=3718&CÓDIGO CIVIL: mini. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 (legislação brasileira).CÓDIGO COMERCIAL: mini. 13 ed.São Paulo: Saraiva, 1989 (legislação brasileira)CÓDIGO COMERCIAL: mini. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 (legislação brasileira).COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.CRETELLA JÚNIOR, José; CRETELLA NETO, José. Perguntas e Respostas de Direito Comercial. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1 vol. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1995.FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.MACHADO, Daniel. (05/10/2003) O novo Código Civil brasileiro e a teoria da empresa. www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2901MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.MELCHOR, Paulo.(01/10/2003) O Direito de Empresa no Novo Código Civil. www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4132NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 1 vol. 3 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2003.REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1 vol. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.SEBRAE. A Pequena Empresa e o Novo Código Civil. Brasília: Sebrae, 2003.SILVA1, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.SILVA2, Bruno Mattos e. A Teoria da Empresa no Novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na Junta Comercial? In: Revista Bonijuris – Ano XV – n.º 470, janeiro/2003.TOMAZZETTE, Marlon (29.09.2003). A teoria da empresa: o novo código comercial. http://www.suigeneris.pro.br/drmarlon.htmVENOZA, Silvio de Salvo. Novo Código Civil – Texto comparado. São Paulo: Atlas, 2002.VITRAL, Waldir. Vocabulário Jurídico. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
