Introdução1. Aspectos do licenciamento ambiental.2. Aspectos Administrativos3. A discricionariedade e a arbitrariedade 4. Ação de Improbidade Administrativa, sanções e natureza jurídica: civil ou penal?Conclusão
Introdução
O enfoque principal deste trabalho surgiu após profundas análises dos temas de licenciamento ambiental e improbidade administrativa.
Os principais autores consultados para a elaboração do artigo foram Antunes (2002), que traz as regras do licenciamento e suas implicações práticas; Carvalho Filho (2004), onde auxilia nas elucidações administrativas e Garcia e Alves (2004) e Tourinho (2005), no que tange à matéria de Improbidade Administrativa.O artigo é dividido em três momentos. Primeiramente, será levantado o procedimento para obtenção da licença ambiental, trazendo as reflexões práticas sobre as possibilidades de atuação por parte do agente licenciador. Em um segundo momento serão feitas algumas considerações administrativas e distinções conceituais, a fim de um melhor entendimento do presente trabalho; e por fim, virão a tona os principais questionamentos acerca da Ação de Improbidade Administrativa, como o seu enquadramento, sanções e natureza jurídica.
A intervenção do Estado em matéria de Direito Ambiental zela principalmente pela prevenção de um dano futuro e se configura um dever constitucional, sempre tendo como primordial foco o interesse público e o cumprimento de regras administrativas. Em razão desta importância, que atinge diretamente a sociedade e da proteção garantida pelo constituinte originário, o tema é de grande interesse público.
A atividade de expedição de licenças ambientais é de competência dos órgãos ambientais e entes públicos e tem por escopo autorizar a instalação, funcionamento e operação de empreendimentos que apresentam potencial risco ao meio ambiente. Para que isso seja possível, sem que exponha as pessoas e a natureza a perigo, deve seguir rigoroso procedimento.
Este procedimento, apesar de criterioso, não figura uma atividade vinculada do Poder Público, salvo raras exceções. Pelo contrário, liga-se à conveniência e oportunidade do agente, ao analisar os pedidos. Desta forma, chega-se à conclusão que aquele poder é discricionário.
Saliente-se desde logo que, mesmo discricionário, deve seguir balizamentos legais, bem como respeitar os mais diversos Princípios da Administração Pública que zelam pela boa atuação administrativa.
Em utilizando aquele poder como forma de acobertar irregularidades e/ou arbitrariedades, abre-se a possibilidade da realização do controle principiológico desses atos, instrumentado pela Lei 8.429/92, que regulamenta a Improbidade Administrativa. Neste ponto reside o grande lance do presente trabalho, que é a forma como essa expedição das licenças ambientais pode ser controlada pela Ação de Improbidade Administrativa.
1. Aspectos do licenciamento ambiental.
No Brasil, conforme Paulo Antunes , o desenvolvimento econômico sempre se fez de forma degradadora e poluidora, pois voltado a exportação de produtos primários, que eram extraídos sem qualquer preocupação com a sustentabilidade dos recursos e, mesmo com o início da industrialização, nenhum cuidado foi tomado no que se refere à preservação dos recursos ambientais.José Leite e Heline Ferreira , em artigo publicado, enfatizam que junto à sociedade de risco surgiu um intenso processo de modernização que tornou-se autônomo e indiferente aos danos que provocaria. Não apenas as possibilidades de degradação ambiental foram multiplicadas, mas também os próprios riscos tornaram-se mais complexos, revelando a fragilidade e despreparo dos padrões de segurança.
Continuam os referidos autores que, apesar de certas atividades apresentarem elevados riscos ao meio ambiente, não se buscou uma desaceleração do processo de modernização para sanar tal problema. Coube sim a criação de mecanismos que viabilizassem aquele desenvolvimento econômico sem que os riscos pudessem ser percebidos pela sociedade. Um desses mecanismos criados é a necessidade da obtenção do licenciamento ambiental para possibilitar o desenvolvimento de determinadas atividades.
A Constituição Federal, em seu artigo 170, parágrafo único, traz a previsão de que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
O mesmo legislador, no artigo 225, institui como dever constitucional a defesa do meio ambiente, quando prevê que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, refletindo desta forma o mais importante princípio da seara ambiental, que é o do Direito Humano Fundamental.
Por conta da necessidade de um meio ambiente equilibrado e de um maior controle, além de outros tantos motivos, já havia sido editada a Lei 6.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA), que traz em seu artigo 10 a regulamentação do licenciamento ambiental.
Através do licenciamento, a Administração Pública, no uso de suas atribuições, estabelece condições e limites para o exercício de determinadas atividades, conforme defendido por Paulo Antunes . Continua informando que o licenciamento de atividades potencialmente poluidoras é tarefa tipicamente administrativa e, desta forma, essencialmente sujeita às regras gerais, tanto do Direito Administrativo quanto do Direito Ambiental.Voltando ao artigo da PNMA acima citado, estabelece que a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como capazes sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente (saliente-se que tal competência foi modificada pela Resolução do CONAMA 237/97, estabelecendo como regra de competência a prevalência do interesse), integrado ao Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.A Resolução do CONAMA 237 de 19 de dezembro de 1997 trouxe, em seu artigo 1º a previsão de queo licenciamento ambiental é procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva e potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
Saliente-se que não existe um rol taxativo das atividades sujeitas a tal procedimento. Basta que sua atividade se enquadre nas condições acima elencadas.
Informa ainda aquela Resolução que quando se tratar de empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação ao meio ambiente dependerá de prévio estudo de impacto ambiental. Este, nos dizeres de José Leite e Heline Ferreira é um estudo desenvolvido por uma equipe técnica multidisciplinar, voltada a análise de todos os possíveis impactos à natureza. A necessidade da realização do Estudo Prévio está em consonância com a Carta Magna, pois o seu citado artigo 225 traz no inciso IV a obrigatoriedade deste Estudo, além do respeito aos Princípios.Sendo assim, após a realização do Estudo Prévio (EIA-RIMA ou qualquer outro) deve ser iniciado o procedimento voltado à obtenção das licenças.
2. Aspectos Administrativos
A licença, entretanto, está eivada de atecnia, já que na verdade quer significar autorização.
A autorização, nos dizeres de Carvalho Filho , é ato administrativo discricionário e precário pelo qual, a administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público.Já em relação às licenças, dispõe José Afonso da Silva que se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para o seu efetivo exercício, não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce o direito à licença.Em análise sobre a questão, Adelgício Correia Sobrinho e Aldem Araújo defendem que o termo licenciamento, tanto na legislação quanto na doutrina ambiental pátria, não é usada na sua acepção técnica, pois a intervenção pública tendo por base a prevenção é regida pelo sistema de autorização.
Demonstram de forma mui eloqüente um parecer do TJSP sobre a questão, na análise da Lei 6.938/81, onde houve a pronúncia nos seguintes termos:
O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natureza jurídica de autorização, tanto que o parágrafo primeiro do seu artigo 10 fala em pedido de renovação de licença, indicando, assim, que se trata de autorização, pois se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade de renovação.Conclui-se portanto tratar-se de atecnia da legislação, apesar de haver manifestação doutrinária (minoritária) em sentido contrário.Conforme explanado acima, trata-se a expedição de licenças ambientais de autorização, e por isso atividade discricionária do agente público.
Dispõe Carvalho Filho que poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre as várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.Continua destacando que a conveniência e oportunidade são só elementos nucleares do Poder Discricionário. A primeira porque indica em que condição vai atuar o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.
Então, em sua visão, para que o ato seja legal, deve a conduta do autor estar em consonância com a finalidade trazida pela lei e pelo direito como um todo, pois, a pretexto de agir de forma discricionária, pode acabar por cometer uma arbitrariedade, seja expedindo licenças sem o mínimo de requisitos, seja demorando a dar seguimento ao procedimento, e ainda seja por impedir a renovação por uma empresa regular, dificultando com isso o desenvolvimento de atividades econômicas.
3. A discricionariedade e a arbitrariedade
Rita Tourinho , manifestando-se sobre a discricionariedade, salienta que o Princípio da Legalidade é basilar do Estado Democrático de Direito. Entretanto, a lei não pode ser o único parâmetro para a atuação administrativa, existindo muitos outros a serem observados.
Embasa seu argumento fazendo uma referência ao doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo, quando este revela que também merece ser levada em consideração a dinâmica do interesse público, impossível de ser acompanhada pelo legislador. Se assim fosse necessário, provavelmente existiriam casos em que a sua conduta não alcançaria a finalidade da norma.
A mesma autora esclarece em outra parte de sua obra que “no momento da ação discricionária, o administrador não estará somente vinculado às amarras estabelecidas na lei, mas também a todos os princípios que regem a atuação administrativa” .Ainda orienta no sentido de que o fato daquele poder ser discricionário não quer significar a livre concessão de poderes ao agente, porque mesmo neste caso deve haver a obrigação de atentar para os limites legais e os princípios do Direito Administrativo, quais sejam, o da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, além da Razoabilidade, Proporcionalidade, Supremacia do Interesse Público e Motivação. Esta vinculação reduz (e muito!) seu campo de liberdade.Por conta disso, depreende-se a total possibilidade de ser utilizada essa forma de poder, até mesmo porque existe uma evolução muito rápida da sociedade, das suas relações jurídicas e administrativas, de forma que o Poder Legislativo não tem como acompanhar esse ritmo. Por conta disso, pode se desvencilhar do cumprimento direto da lei, mas nunca extrapolar os limites daquela, ou sequer desrespeitar os Princípios Administrativos.Cumpre conceituar neste momento o ato arbitrário por parte do agente público, como forma de diferenciar do ato discricionário, de modo a visualizá-los de forma estanque, pois, segundo Carvalho Filho, a liberdade de escolha dos critérios de conveniência e oportunidade (discricionário) não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Para o ato ser classificado como arbitrário, deve se pautar em condutas ilegítimas, fora dos limites legais ou em ofensa a ela.
Rita Tourinho, citando Tomás R. Fernández, conceitua de forma lúcida que o ato arbitrário seria todo ato desprovido de motivação e sem qualquer vínculo com a realidade, fruto de mera vontade e capricho do Administrador .
Desta forma, fica clara a diferença entre os dois atos.Como o agente, ao praticar um ato discricionário tem uma menor vinculação a legalidade, conforme explanado acima, e uma maior possibilidade de comportamentos, as chances de confundir essa margem é possível, podendo então vir a praticar condutas arbitrárias e carentes de probidade. Pode ainda, nos dizeres daquela autora, ser essa discricionariedade utilizada como manto destinado a encobrir uma série de atos irregulares e arbitrários, estimulados pela certeza da impunidade.
O mesmo vem ocorrendo no que se refere ao tema em análise, pois, nas palavras de Édis Milaré muitos dos nossos órgãos ambientais têm mais burocratas do que verdadeiros agente ambientais. Burocratas que se dedicam a analisar exaustivamente os impactos de grandes projetos, enquanto a realidade cotidiana vai se deteriorando sem pedido de qualquer tipo de licença.
Continua denunciando que existem autoridades estaduais que levam a discussão sobre a outorga de licença ambiental do campo técnico para o político. Teme que com isso todo o avanço alcançado na legislação ambiental perca credibilidade.Infelizmente é comum este mau uso do poder discricionário no Brasil. Entretanto, há a possibilidade de controle pela Ação da Improbidade Administrativa.
4. Ação de Improbidade Administrativa, sanções e natureza jurídica: civil ou penal?
Emerson Garcia e Rogério Alves , em obra publicada, informam que a Improbidade Administrativa está umbilicalmente ligada a idéia de corrupção, com atitudes dissociadas do interesse público em total afronta a razoabilidade administrativa, e que pode ser tida como uma má-conduta de qualquer agente público, e até mesmo de terceiros, que pratiquem ato lesivo ao erário, ou que resultem em enriquecimento ilícito, ou que simplesmente atentem contra os princípios da administração.Nesse último aspecto, ou seja, na violação dos princípios administrativos é que se enquadra de melhor forma a discussão em epígrafe. Isso levando em consideração a não classificação em enriquecimento ilícito (art. 9º) e nem prejuízo ao erário (art. 10).O artigo 4º da lei em estudo traz a obrigação por parte dos agentes públicos de respeitarem os Princípios Administrativos Constitucionais, como segue in verbisArt. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Ressalte-se que os princípios não são meras declarações de sentimentos ou intenções ou, ainda, meros postulados de um discurso moral. Em verdade, são normas dotadas de positividade que têm o condão de determinar condutas ou impedir comportamento com eles incompatíveis .Desta forma, fica clara a intenção em preservar os valores da ética, que devem tutelar toda a atuação de natureza pública, vez que os agentes devem agir em conformidade com a moral, lei, dentre outros, respeitando de forma absoluta os princípios, sejam eles implícitos ou explícitos.
Ocorre que, não adianta determinação constitucional de obediência aos princípios administrativos sem que haja um meio eficaz de punir sua violação e por conta desta obrigatoriedade, o artigo 11 da Lei 8429/92 traz a punição para o agente que atenta contra os princípios, valendo ressaltar que este rol não é exaustivo.Consoante entendimento de Tourinho , para que ocorra o enquadramento no artigo 11, deve haver, ao mínimo uma consciência por parte de quem pratica, pois representa assim quebra do dever de lealdade e conseqüentemente ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Há quem defenda que deve ter o dolo, vez que o legislador infraconstitucional somente admitiu ato de improbidade culposo na hipótese do artigo 10 . Muitos doutrinadores são contra esse posicionamento sob a defesa que basta que o agente tolere a violação, pois o contrário dificultaria a perfeita aplicação da lei.Manifestando-se neste sentido, Vera Scarpinella Bueno entende que não deve haver necessariamente uma relação de causa e efeito. Salienta que para que sejam aplicadas as severas penas previstas no artigo 12, III da lei, é necessário analisar a conduta do agente (…) Esta análise dos danos causados pelo autor passa a ser importante para uma razoável e proporcional qualificação da pena, e não para a caracterização do ato em si.
Desta forma, fica evidente que, em agindo o agente responsável pela expedição da licença ambiental em descompasso com algum princípio administrativo, pode o seu ato ser enquadrado em improbidade administrativa, responsabilizando-se pessoalmente, com aplicação das sanções previstas no artigo 12, III. Entretanto, convém destacar que parte dos aplicadores do direito entendem o artigo 11 da Lei de Improbidade como abrangente demais, podendo legitimar processos descabidos de fundamentação.O doutrinador Marcelo Figueiredo faz importante defesa da ilegalidade daquele dispositivo, ao enunciar que o vício mais grave, segundo pensamos, está em seu artigo 11, a levar o intérprete afoito a considerar ato de improbidade todas as falhas que o administrador público possa cometer. (…) A regra acaba por considerar, sem maiores cautelas, que toda e qualquer violação à legalidade implica necessariamente ato de improbidade. Tal exegese, contudo, conduz ao absurdo.
O que este autor que ressaltar é que se interpretarmos literalmente o dispositivo em apreço teríamos que toda ilegalidade efetivamente constitui uma improbidade, porque é isso que conta em sua redação. Existem doutrinadores que pensam desta forma. Há, no entanto, quem defenda que para caracterização do ato de improbidade por violação de princípios, necessário se faz a associação à imoralidade da conduta .
Sendo assim, entendemos que, caso a violação pura e simples da legalidade pudesse ensejar a caracterização em ato de improbidade administrativa estaria instalado um caos e haveria um desvirtuamento do instituto, uma vez que, qualquer descumprimento legal, por mais banal que fosse e por menos prejuízo que causasse poderia ensejar uma Ação com fundamento na Lei n° 8.429/92. Retiraria essa possibilidade toda a seriedade do instituto.
Então, no caso em análise, além da necessidade de se demonstrar a ilegalidade, deverá estar provado que o ato foi fruto da desonestidade, má-fé ou intolerável incompetência do licenciador, reveladora do descaso no trato da coisa pública. Em conseqüência, para quem sustenta tal posicionamento, a violação aos princípios administrativos deverá sempre contar com um plus que seria a má-fé, essência da moralidade. Desta forma sim, poderá haver o controle principiológico pela Ação de Improbidade Administrativa.Após todos esses levantamentos e considerando que no caso em epígrafe houve atentado aos princípios administrativos ensejador da Ação, cumpre analisar então a natureza da sanção a ser aplicada àqueles agentes públicos.
Prevê a lei 8.249/92, em seu artigo 12, III, que “independe das sanções penais, civis e administrativas, previstas em legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(…)
III- na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”
Cumpre salientar que essas medidas são cumuláveis entre si, e a dosimetria possível varia apenas no que tange a valores e prazos. Por esses motivos, conclui Rita Tourinho quea Lei de Improbidade Administrativa é instrumento eficaz para o controle principiológico da discricionariedade, uma vez que, caso não sejam observados tais princípios no exercício da discrição, o agente público estará sujeito a diversas sanções, incluídas, dentre elas, a perda da função pública.
Uma importante questão a ser destacada neste momento diz respeito a ponto muito discutível em matéria de Improbidade Administrativa, que é a sua natureza jurídica, se civil ou penal.Ao praticar uma conduta enquadrada como de Improbidade Administrativa, o autor submete-se a responsabilização a nível penal, administrativo e civil e por conta dessa multiplicidade, enormes discussões são alimentadas pelos mais renomados doutrinadores no que diz respeito à natureza jurídica da ação de improbidade. Uns são convictos em acreditar tratar-se meramente de um ilícito civil, enquanto outros afirmam veementemente ser essa natureza de cunho penal.
Importante observação sobre o tema foi desenvolvido por aquela autora supra citada , ao informar que ao tratar da responsabilidade por improbidade administrativa, a referida lei não somente instituiu normas de direito material e processual, aplicáveis àqueles agentes públicos que praticam atos de improbidade administrativa, como também previu sanções comuns aos processos administrativo e penal. Tal diversidade de matérias abordadas na lei criou uma certa dificuldade na fixação de posição unânime quanto a sua natureza.
Ocorre que, o artigo 37, §4º da Carta Magna trouxe de forma bastante incisiva o seu entendimento quanto à independência dos ramos cíveis e penais, ao instituir que, em um caso de improbidade, o sujeito será punido por aquelas sanções em seu texto previstas, fazendo a ressalva das outras sanções penais cabíveis. Segue o artigo in verbis
Art. 37
(…)
§4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da Ação Penal cabível.”.(Grifado).
Fazendo então uma interpretação a contrario sensu, percebe-se que o legislador constitucional teve a intenção de prescrever essa ação como de natureza civil.
Um outro ponto de fundamental importância para a conclusão acima levantada é a questão de que o Princípio da Legalidade no Direito Penal é enunciado de forma extremamente rígida, em total desconformidade com o estabelecido nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8429/92, que são meramente exemplificativos, conforme perfeitamente lembrado por Rita Tourinho.
Salienta que a Legalidade Penal figura-se como uma garantia constitucional e que, apesar de possuírem sanções similares, a Ação Penal, em regra, tramita independentemente da civil.Sendo assim, depois de melhores argumentos na defesa de ser um ilícito civil, predomina essa tese em sede de doutrina, sendo afastada a incidência penal nesta seara. Há entretanto uma minoria, que discorda do posicionamento, por considerar a Ação de Improbidade Administrativa como sendo parte do Direito Administrativo Sancionador, abrangido então pela esfera penal.
Conclusão
A partir da análise deste trabalho, pode-se concluir que o ato do licenciamento ambiental é atividade discricionária por parte do agente público, mas nem por isso alheia ao controle judiciário e administrativo.
Atuando aquele agente em desconformidade com princípios basilares do direito administrativo, lembrando que são os implícitos e os explícitos, enquadra-se esta conduta em previsão do artigo 11 da Lei 8429/92, configurando o ato como de Improbidade Administrativa.
Esta, conforme já esposado neste trabalho, traduz-se como uma atuação por parte de funcionário público que implique em desonestidade, má conduta, imoralidade, dentre outras, desvirtuando as reais intenções da Administração Pública e afrontando princípios nucleares da ordem jurídica. Sendo qualificado o ato em improbidade, sujeita-se o infrator as sanções do artigo 12, III da referida lei.
Saliente-se por fim possuir essa ação natureza de ilícito civil, conforme manifestação de melhor doutrina.
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