A Terceirização é a técnica de contratar serviços, que está presente nos segmentos do setor empresarial, seja na esfera privada ou pública, e consiste para Sérgio Pinto Martins[1] , na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.No âmbito da Administração Pública, a utilização de serviços terceirizados, sofreu grande expansão com a edição do Decreto-Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, que com a intenção de evitar o aumento demasiado da máquina administrativa, prevendo em seu art. 10, que a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada, e no mesmo artigo em seu parágrafo 7º, diz que a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada para desempenhar os encargos da execução.
Com a utilização da Terceirização, a Administração Pública visa também a economicidade, que é a aplicação de forma racional dos recursos, de forma que os resultados alcançados sejam coincidentes com os fins almejados pelo interesse público.A Administração Pública antes mesmo de contratar, deve verificar se sua pretensão está em consonância com as disposições legais, motivando seu ato, demonstrando que os serviços que se pretende terceirizar, está enquadrado no previsto na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, sem a caracterização de subordinação e pessoalidade e que se deseja efetivamente é a contratação de serviços e não uma intermediação de mão-de-obra.
A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios.
A Administração Pública, ao contratar serviços terceirizados segundo Marcos Jurema Villela Souto[2] , é tida apenas como locação de serviços e de grande emprego em setores administrativos, com serviços de limpeza, vigilância, locação e manutenção de bens e digitação. No entanto a Terceirização de atividades que cabem ao Estado, está sujeita a limites e objetivos da Constituição Federal, e é objeto de preocupação para o Direito do Trabalho e do Direito Civil.
A Terceirização no âmbito da Administração Pública, exige do administrador muita cautela, pois embora contrariando o art. 71 da Lei 8.666/93, a dívida trabalhista das empresas terceirizadas recaem sobre o órgão tomador dos serviços, neste caso chamado de responsabilidade subsidiária. Dessa forma o administrador público deve exigir garantias e acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, especialmente quando do encerramento do contrato.A responsabilidade subsidiária pela tomadora dos serviços é o entendimento pela Justiça do trabalho, baseado no Enunciado nº 331, item IV editado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, que dispõe:
“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”
Com fundamento no Enunciado supra citado, são inúmeras as decisões condenatórias à Administração Pública, quanto ao pagamento de obrigações trabalhistas que cabem originariamente a empresa prestadora de serviços, dessa forma onerando o erário, contrariando o que se espera da Terceirização, que é a redução de custos.
A desconsideração da personalidade jurídica, no ordenamento jurídico brasileiro, é um instituto relativamente novo, necessitando ainda de algumas regulamentações. O legislador trouxe no novo Código Civil expressa hipótese da desconsideração, tornando-a não mais uma realidade jurisprudencial e doutrinária, mas também realidade legal, quando no art. 50, nos diz que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
A desconsideração da personalidade jurídica, vem sendo utilizada pelo Judiciário visando dar solução à questões baseadas em fraude, confusão patrimonial, e outros argumentos prestados pelos juizes, objetivando a garantia da satisfação de créditos diante da descaracterização da autonomia patrimonial e limitação de responsabilidade, pertinentes às pessoas jurídicas.Embora a previsão da desconsideração esteja em um corpo legislativo do Direito Privado, não resta dúvida que este instituto possa ser aplicável a outros ramos do Direito, como no Direito Administrativo e neste sentido já existem decisões do Superior Tribunal de Justiça.
Sendo assim, acreditamos que a utilização da Teoria da desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da Administração Pública é um grande avanço, pois evita-se que sociedades comerciais com a finalidade de fraudar e prejudicar terceiros sejam instituídas, pois a responsabilidade alcançaria patrimonialmente a figura dos sócios, antes de se atingir a Administração Pública, o que traria sem sombra de dúvidas uma economia ao erário.
