O status de casamento às parcerias homossexuais – O Direito

Introdução
Origem da família
União Estável
Adoção por homossexuais
Noções sobre sucessão e as relações homossexuais
Conclusão

Por mais que os homossexuais tenham sido alvo de muitos preconceitos os tribunais vêm reconhecendo alguns direitos a partir da convivência em comum, direitos esses insertos no contexto legislativo.

A convivência de pessoas do mesmo sexo fez nascer polêmicos Projetos de Lei como o de nº 1.151/95 de autoria da então Deputada Federal Marta Suplicy e o mais recente a pedido da deputada Laura carneiro. O propósito de dar as parcerias homossexuais status de casamento se justifica no reconhecimento de deveres, direitos e obrigações, contendo disposições de caráter patrimonial protegendo a propriedade construída pelos parceiros e o direito de adotar crianças, garantindo a todos o direito de sucessão nos bens do de cujus, marcando assim a saída da clandestinidade destas relações e a regulamentação como entidade familiar que são.

1) Introdução:

No inicio do mês de junho deste ano tivemos mais uma Parada Gay, que a meu ver é uma forma animada de protestar contra a discriminação que os homossexuais estão expostos todos os dias.Esta Parada Gay teve um bandeira especial este ano a união civil entre pessoas do mesmo sexo o que nos levou a ver em cadeia nacional de TV as manifestações de apoio de várias pessoas ligadas a organismos importantes do país como Marta Suplicy, Senador Eduardo Suplicy e diversos artistas.

Isso demonstra que já avançamos em relação a este tipo de discriminação, mas a lei, que sempre anda em passos lentos não avançando no sentido de regularizar algo que já é parte do cotidiano da nossa sociedade que são as relações homoafetivas. É necessário criar uma lei que regulamente a união civil dos homossexuais para que deste direito possam fluir outros que são negados a este grupo de pessoas quando estes assumem a sua condição sexual.

União civil, adoção e sucessão de bens são alguns dos muitos direitos que este grupo vê desrespeitado todos os dias. Na verdade esta situação aos poucos vem mudando pelo agir da sociedade, pela evolução de pensamento e principalmente pela jurisprudência grande garantidor de novos direitos, como passamos a estudar agora.

2) Origem da família:

Engels nos ensina que num período de passagem da fase animal para a fase humana, cada mulher pertencia igualmente a todos os homens, e que cada homem às mulheres, denominado o chamado matrimônio em grupos.

Com o surgimento de conceitos como ciúme e incesto dentro dos grupos que foram trazidos por religiões e novas culturas a formação da família começou a mudar.

Atualmente a família é considerada como aquele que decorre do casamento civil, derivada da união estável entre o homem e a mulher ou até mesmo por uma comunidade formada por um pai e um filho, denominando assim a família monoparental. (artigo 226, §§ 1º a 4º da Constituição Federal e artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Deocleciano Torrieri Guimarães define família como sendo a ” sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consangüinidade ou mero parentesco”.1

Mas o conceito de família evolui constantemente e provavelmente irá mais uma vez, em breve, sofrer mais alterações no que diz respeito a família homossexual. Edenilza Gobbo, enfoca que ” a partir dos anos 90, especialmente pela luta dos movimentos sociais, a unidades familiares apresentam as mais variadas formas possíveis. Muito comuns são as famílias monoparentais, formadas por um dos pais e seus filhos, adotivos ou biológicos. Proliferam de igual sorte, as famílias formadas por homossexuais, homens ou mulheres.”

Dizer que para haver de fato uma família tenha que ter em sua formação diferença de sexo e capacidade de procriar, já não esta mais nos conceitos atuais, sendo que na família monoparental, por exemplo, estas características não se encaixam e nem por isso esta modalidade de família deixa de ser amparada como deve pelo Direito.

Se a capacidade reprodutiva não é essencial para que duas pessoas mereçam amparo legal, não tem como se justificar o desabrigo do conceito de família para a convivência entre as pessoas de mesmo sexo.

Hoje em dia o ato central de uma família é o affectio maritalis 2 , o seja a mutua assistência de afeto entre as duas pessoas, o que é perfeitamente possível encontrar entre as duplas homossexuais, que estão de forma errada excluídas do amparo Constitucional. O afeto esta perfeitamente incluído no exercício do direito a intimidade elencado no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, sendo que é deste afeto que se formam as futuras relações, dessa forma evidenciamos que não se pode negar o direito de pessoas que possuam afeto e relações que se reconhecidas passariam a ser de fato jurídicas, assim como não é negado aos heterossexuais.

5) União Estável:

Para o Código Civil de 1916, o único vinculo legítimo e legal para que se pudesse constituir uma família era somente pelo casamento, livre de impedimentos e que todas as formalidades legais estivessem sido cumpridas.

Mas, como tudo que o Direito regula é dado pelos costumes e pela exigência de nossa sociedade, com o advento da nossa Constituição Federal surgiu uma nova visão de família.O bem sucedido artigo 226, da nossa Carta Magna trouxe para nossa sociedade o reconhecimento da família sem a união pelo casamento, sendo que passou a ser aceita a união estável como entidade familiar.

Antes concubinato, agora união estável, que antes da constituição de 1988 produzia efeitos somente como direito das obrigações, mas que com a mudança passaram a ter caráter de entidade familiar e passaram a ter o privilégio da conversão de sua relação em casamento.

Ao passo que houve uma grande mudança no âmbito do direito de família, por um lado positivo, não podemos deixar de mencionar, sendo este o objeto de nosso trabalho, que o artigo 226, § 3º da nossa Constituição se torna incompleto e discriminatório no momento que prescreve que “para efeito da proteção do estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento,” este artigo deixa bem claro que para que esteja a família protegida pelo Estado e garantida a sua entidade é necessário e obrigatório haver a diferenciação de sexos do casal, sendo ignorado mais uma vez a existência de muitas entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.

A mesma Carta Magna trás em seu artigo 5º o princípio da igualdade que busca vedar a discriminação de pessoas por razão de seu sexo, o que não ocorre no artigo elencado acima que simplesmente ignora esta modalidade de entidade familiar, como ignorou por anos a união estável.

Não podemos dizer que existe uma justificativa para a imposição de diferença de sexos para que ocorra a união estável, pois passando duas pessoas a ter um vínculo afetivo duradouro, que seja público e continuo formam uma célula familiar, independente da escolha sexual que tenham feito.

Dessa forma não há como se negar o caráter de instituição familiar aos relacionamentos homossexuais, pois independentemente de sua escolha sexual, estas pessoas são primeiramente cidadãos amparados pela Constituição Federal e que não podem ser discriminados no que tange os princípios da isonomia, da intimidade e da liberdade por estarem no mesmo pé de igualdade que os heterossexuais.

Achamos pertinente citar Maria Berenice Dias: “A Lei Maior, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência de relações afetivas fora do casamento, mas se restringiu a emprestar juridicidade à relação entre um homem e uma mulher. Melhor que não tivesse previsto essa limitação, pois o afeto, por mais que não se queira ver, não tem como pressuposto a diversidade de sexos.”3

Aquela opinião retrógrada de que somente homem e mulher podem formar uma família é centrada em princípios morais e religiosos, mas que com a evolução da sociedade tem feito com que vários juristas repensem a situação, em 2000 o nosso tribunal de Justiça deu um passo em direção a evolução das relações homossexuais, reconhecendo a existência a união estável no relacionamento de homossexuais:

“HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na constituição federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000)”

É claro que esse tipo de decisão ainda é uma exceção, ao passo que são muito fortes as correntes que sustentam o contrário, ou seja, pelo não reconhecimento da união estável, como exemplo, podemos citar a decisão julgada pela Quarta turma do Superior Tribunal de Justiça onde foi negada a união estável aos homossexuais:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO.

HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL.

EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE.IRRELEVÂNCIA.

A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. (RESP 502995 / RN ; recurso especial

2002/0174503-5, relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em: 26/04/2005).”

Como é gritante em nossa sociedade a situação dos homossexuais é necessário que o ordenamento jurídico retire a venda que lhe impede de ver a realidade social vigente, pois de nada irá adiantar continuar negando a legitimação desta entidade familiar à pessoas do mesmo sexo se são inúmeras as famílias nesta situação.

4) Adoção por homossexuais:

A questão da adoção pelos homossexuais tem desprendido muita polemica. Questionam-se principalmente em torno de como fica a personalidade da criança, qual será a posição a ser tomada pela criança com relação ao masculino e ao feminino. Mas, o fato é que não existe ainda nada em concreto que diga ser negativa a estruturação da personalidade da criança dentro desta modalidade de família. Importante é mencionar que uma criança deve ser criada em um ambiente estruturado, com amor e carinho, muitas vezes o que um lar de heterossexuais não tem a oferecer.

A adoção pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não tem mais a finalidade de dar filhos a quem não pode tê-los, mas sim de dar uma família à criança, sendo visto a melhor estrutura para receber a criança e não faz menção à opção sexual do adotante.Maria Berenice Dias defende o direito à adoção pelos casais homossexuais, salientando que este direito encontra guarida na esfera constitucional, uma vez que “o artigo 227 da Constituição Federal, atribui ao Estado o dever de assegurar à criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade, o que certamente não encontra na rua, e sim em uma convivência familiar, independentemente da orientação sexual de seus membros.”4

Assim como existem aquelas pessoas que apóiam a adoção dentro desta nova forma de entidade familiar, existem também aqueles que condenam esta formação familiar e que utilizam argumentos refutáveis como a ocorrência de seqüelas psíquicas para a criança e a estranha posição dos nomes dos pais na certidão do adotado. Essas teses não devem e nem merecem prosperar, no primeiro argumento não existe nada comprovado que demonstre que esta modalidade de familia traria problemas para a criança este tipo de adoção, já no segundo caso o próprio instituto da adoção consagra-se pelo caráter de fictio juris, assim se é possível pela ficção legal criar como filho alguém desconhecido é possível admitir-se por completa ficção jurídica a possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais.

5)Noções sobre sucessão e as relações homossexuais:

O vocábulo sucessão significa substituição, descendência, qualidade transmitida aos descendentes. No sentido jurídico sucessão é a transmissão de direitos e obrigações operada mortis causa.

A sucessão é a transmissão de bens e direitos do morto a seus herdeiros que é aberta no momento da morte do autor da herança, transmitindo-se a propriedade e a posse dos bens que ele deixou para os herdeiros.

No caso dos homossexuais quando morre um dos parceiros, vê-se o sobrevivente obrigado a recorrer a justiça para ver reconhecidos os seus direitos. Entretanto, as mesmas Cortes de justiça que negam o seu convívio com o parceiro lhe deferem alguns direitos.

“Tais soluções, cabe repetir, geram um descabido beneficiamento dos familiares distantes, que, normalmente, rejeitavam, rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual do de cujus. De um outro lado, na ausência de parentes, a solução leva a um resultado ainda mais injusto. A herança é recolhida ao Estado pela declaração de vacância, em detrimento de quem deveria ser reconhecido titular dos direitos hereditários”.5A justiça gaúcha deu as primeiras decisões que integram o parceiro na ordem hereditária de seu companheiro.No processo nº: 01196089682, a Magistrada Judith dos Santos Mottecy proferiu sentença declarando a existência de uma união estável deferindo a herança ao parceiro, pois o companheiro morto não deixou descendente.6

Também em fase de recurso a Apelação Cível nº: 70001388982, cujo o julgamento se deu por maioria dos votos, tendo como relator o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis que determinou a divisão igual do patrimônio do companheiro morto, concedendo a meação ao parceiro sobrevivente e a herança à filha adotada pelo de cujus durante o convívio que durou trinta anos. A ausência de previsão legal não pode fazer com que ocorra discriminações. É necessário que se reconheça o direito sucessório do parceiro que contribuiu para a formação do patrimônio, cabe ao judiciário integrar o Direito a realidade social fundamentando suas decisões nos princípios gerais do direito e na analogia.Ao reconhecer o direito a herança do companheiro vivo, a justiça esta sendo realizada dando ao companheiro o que é seu por direito não deixando que aconteça o enriquecimento ilícito de parentes que até mesmo discriminavam o falecido devido sua opção sexual.

6) Conclusão:

Sabemos que não é conhecida a causa do homossexualismo, mas temos em mente que está é uma realidade e que a entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo também. Qualquer pessoa inserida dentro do Estado Democrático de Direito tem que ter seu direito a liberdade respeitado, não podendo ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Neste sentido podemos concluir que não há razão para não se tratar com dignidade os homossexuais e reconhecer as suas relações.

O principio da igualdade simplesmente não tem valor nesta esfera, pois não se reconhece os direitos das relações homoafetivas por a família destes ser diferente da conduta social convencional.Como podemos evidenciar as relações homoafetivas são continuas, duradouras e públicas não tendo assim argumento plausível para não dar o direito à adoção a estas famílias.Embora com medo, principalmente de comunidades arcaicas como a Igreja, o legislador mais cedo ou mais tarde não poderá mais se esquivar do seu dever de regular os relacionamentos homoafetivos e os direitos que sucedem dele.

Dessa formam tímida e sem previsão legal é a jurisprudência que vem garantido através do principio da igualdade a aplicação do direito para que seja suprida esta lacuna em nossa legislação.