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Monografia elaborada como requisito parcial para conclusão do curso de bacharel em Direito, sob orientação do mestre Pedro Summer Caymmi.

1. Introdução2. Conceitos e Competência tributária2.1. Critério Espacial3. ISS e o Critério Espacial4. Evolução Jurisprudencial do STJ5. Conceito de Local de prestação de Serviços na Jurisprudência do STJ6. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por escopo o estudo acerca da evolução do conceito de local de prestação de serviços na jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Não se pretende com esse trabalho o exaurimento do tema proposto, mas sim, uma pequena contribuição no tocante ao referido tema.

Assim, há muito se trava um embate jurídico em relação ao local de pagamento do ISS, ou seja, a localidade em que o tributo deverá ser recolhido. Trabalhos monográficos, teses, artigos etc., já trataram do assunto e tentaram de alguma forma solucionar o conflito existente.

Em vista disso, á fim de que a presente monografia não seja apenas mais uma a tratar do mesmo tema há muito explorado, traçaremos uma evolução jurisprudencial a respeito do conceito de local de prestação de serviço para o ISS (Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza) na jurisprudência do STJ.

O que se pretende é uma inovação, ou seja, escrever sobre o tema que alguns já escreveram, contudo, de uma maneira diferente e mais interessante, por se tratar de jurisprudências que indicam a maneira como o STJ tratava o assunto, os conflitos que existiam dentro do próprio STJ e a maneira como a questão é tratada hoje, com a sua pacificação jurisprudencial pelo referido Superior Tribunal de Justiça.

No primeiro momento, trataremos de alguns conceitos e classificações básicas do Direito Tributário, como tributo, norma tributária, competência tributária entre outros. Além disso, buscaremos adentrar mais especificamente no tema ao fazermos uma breve descrição sobre o critério espacial do ISS.

A seguir será dado atenção ao ISS e o critério espacial que trará uma definição maior a respeito do que se pretende com o tema da presente monografia e em seguida traçaremos uma evolução jurisprudencial sobre o tema e finalizaremos com o conceito de local de prestação de serviços na jurisprudência do STJ.

2. CONCEITOS E COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Para um melhor desenvolvimento do tema proposto, faz-se necessário descrever alguns conceitos básicos relacionados ao Direito Tributário e conseqüentemente ao Imposto sobre Serviços De Qualquer Natureza, o qual chamaremos apenas de ISS ao longo da produção do trabalho.

Em primeiro lugar, por tratar-se de um tema ligado ao Direito Tributário, sua conceituação. Assim, Direito Tributário nada mais é do que “a disciplina jurídica dos tributos.” (AMARO, 2003, P. 04).

Dessa forma, compartilhamos com o pensamento do Professor Luciano Amaro, uma vez que o Direito Tributário em sua essência busca realmente organizar e disciplinar os tributos em geral.

No entanto, definição mais completa traz Geraldo Ataliba, ao afirmar que:

O direito tributário é um sistema conceptual que se constrói a partir do conceito de tributo que, por sua vez, só pode ser erigido juridicamente, num contexto determinado, informado por princípios que o transcendem, já que de natureza constitucional. (ATALIBA, 2004, P. 38).

Com isso, podemos chegar ao conceito de Normas tributárias, que seria exatamente as normas do Direito Tributário que viriam disciplinar o ordenamento tributário, regulando os tributos existentes e aqueles que por ventura ainda venham a surgir.

Em seguida trataremos do conceito de tributo, que segundo o legislador é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. (Código Tributário Nacional, Art. 3º).

Dessa forma, com a conceituação de tributo no Código Tributário Nacional, o legislador tentou afastar toda e qualquer divergência doutrinária acerca do conceito de tributo, porém, ainda permanecem divergências acerca do conceito de tributo na doutrina tributarista brasileira.

Em vista disso, independentemente da conceituação proferida pelo Código Tributário Nacional, Geraldo Ataliba torna-se perfeito ao realizar a conceituação jurídica de tributo, senão vejamos:

Juridicamente defini-se tributo como obrigação jurídica pecuniária, ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios constitucionais (explícitos ou implícitos). (ATALIBA, 2004, P. 34).

Logo, em relação à classificação dos tributos compartilho do pensamento do Professor Hugo de Brito Machado, que classifica os tributos quanto à espécie, quanto à competência impositiva, quanto à vinculação com a atividade estatal e quanto à função.

Entretanto, Geraldo Ataliba classificou os tributos de maneira diferente, dispondo os tributos em dois grandes grupos, os tributos vinculados (taxas e contribuições) a atuação estatal e os tributos não vinculados (impostos) a atuação estatal, tendo como principal critério de classificação o aspecto material do tributo ou a hipótese de incidência como ele denomina.

Porém, há que se deixar claro que atualmente os tributos são classificados de acordo com três critérios, quais sejam: 1) quanto a materialidade; 2) quanto a finalidade e 3) quanto a restituição.

Assim, em relação às espécies de tributo, temos cinco espécies no Direito Tributário Brasileiro, quais sejam: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios.

Visto isso, em razão do ISS tratar-se de um imposto, será dada uma importância maior para essa espécie de tributo nesse trabalho, uma vez que o objeto maior desse trabalho é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, mais conhecido como ISS.

Não obstante a isso, no que se refere à competência impositiva os tributos são: federais, estaduais e municipais. Quanto à vinculação com a atividade estatal, os tributos são vinculados e não-vinculados e quanto à função são fiscais, extrafiscais e parafiscais.

Após essa análise de conceitos e classificação dos tributos, torna-se necessário discorrer acerca de competência tributária, em virtude do tema proposto estar ligado a essa matéria e em razão do ISS ser um imposto municipal, o que acarreta o estudo de competência tributária.

Com isso, o professor Luciano Amaro traz com muita propriedade o conceito de competência tributária, senão vejamos:

Temos assim a competência tributária – ou seja, a aptidão para criar tributos – da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos têm, dentro de certos limites, o poder de criar determinados tributos e definir seu alcance, obedecidos os critérios de partilha de competência estabelecidos pela Constituição. A competência engloba portanto, um amplo poder político no que respeita as decisões sobre a própria criação do tributo e sobre a amplitude da incidência. (AMARO, 2003, P. 93).

Em concordância com o supracitado, entendemos que competência tributária é um poder que é atribuído à União, aos Estados e aos municípios pela Constituição Federal, a fim de que se institua um tributo, descrevendo, legislativamente, sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e alíquota.

Assim, observamos que os poderes da União, dos Estados e dos municípios na criação dos tributos de acordo com a competência tributária é disciplinado, ou seja, é limitado pela Constituição Federal que expressa tal matéria em seu título IV, capítulo I, mas especificamente nos artigos 147 e seguintes.

Visto isso, parte da doutrina brasileira classificou a competência tributária, de forma didática, em três modalidades: privativa, residual e comum. Grande definição dessas modalidades traz o professor Luciano Amaro:

Designa-se privativa a competência para criar impostos atribuída com exclusividade a este ou àquele ente político; assim, o imposto de importação seria de competência privativa da União; o ICMS pertenceria à competência privativa dos Estados e do Distrito Federal; o ISS comporia a competência privativa dos municípios e do Distrito Federal. Diz-se residual a competência (atribuída a União) atinente aos outros impostos que podem ser instituídos em situações não previstas. Seria comum a competência (referente às taxas e contribuição de melhoria) atribuída a todos os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (AMARO, 2003, P. 95).

Opinião contrária tem o professor Paulo de Barros Carvalho que considera que os impostos privativos pertencem somente à União, uma vez que a própria Constituição Federal determina que em caso de guerra a União pode, de maneira impositiva, tomar para si tributos que seriam privativos dos Estados.

Dessa maneira, a competência para instituir o ISS é dos municípios conforme a Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III, que é claro ao determinar que o ISS é de competência municipal. Segundo esse mesmo artigo, o ISS será disciplinado por Lei Complementar, qual seja, o Decreto Lei n.º 406/68.

Com isso, para que não haja conflitos de competência entre municípios acerca daquele competente para tributar o ISS, sobre determinada empresa, definiu-se o aspecto ou critério espacial do ISS para dirimir esse entrave jurídico e determinar qual município será o competente nesse caso.

Tal discussão é de demasiada importância jurídica, pois o ISS é um imposto municipal muito importante, uma vez que constitui a maior fonte de arrecadação dos municípios, em razão de sua função fiscal (arrecadatória).

2.1 CRITÉRIO ESPACIAL

O critério espacial do ISS é utilizado com a finalidade de se definir qual município será competente para arrecadar o ISS de determinada empresa. Esse conflito ocorre em razão de algumas empresas possuírem sede em um município e prestarem serviços em outro município.

Assim, o município sede da empresa alega ser ele o responsável por arrecadar o ISS devido, por outro lado, o município cujo serviço fora prestado em seu território também alega ser o responsável pela arrecadação.

Dessa forma, coube a Lei Complementar tentar dirimir o conflito, sendo essa lei o Decreto Lei n.º 406/68, que estabeleceu que o ISS deveria ser recolhido no local do estabelecimento prestador , no local da sede da empresa e não onde o serviço era efetivamente prestado. Tal entendimento é compartilhado por parte da doutrina tributarista brasileira.

Diante disso, esse entendimento é sustentado com base na alínea “a”, do art. 12 do citado Decreto-lei, que segundo essa parte da doutrina, constituiria uma exceção ao princípio constitucional da territorialidade, não indo de encontro a Constituição Federal o que tornaria essa argumentação totalmente plausível.

Nessa linha de raciocínio, o professor Sérgio Pinto Martins entende que:

O art. 12 do Decreto-lei nº 406/68 não contraria a Constituição. A Lei Magna apenas determina que a lei complementar defina os serviços submetidos ao ISS (art. 156, III), além de dispor sobre conflitos de competência entre pessoas jurídicas tributantes (art. 146, I). A regra constante da alínea a, do art. 12 do citado Decreto-lei constitui exceção ao princípio constitucional da territorialidade, não sendo incompatível com a Constituição. (MARTINS, 2002, P. 209).

Contudo, não compartilhamos desse entendimento do Mestre Sérgio Pinto Martins por razões que serão demonstradas ao longo da produção desse trabalho.

Consideramos o critério espacial como sendo de suma importância para definirmos o local de pagamento do ISS, ou seja, de como iremos definir esse conceito de local de prestação de serviços para o ISS e conseqüentemente o município responsável para arrecadar o tributo em referência.

3. ISS E O CRITÉRIO ESPACIAL

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ou simplesmente ISS, é tributado a partir de serviços executados constante da lista de serviços anexa à Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003.

Assim, a Constituição Federal outorgou aos municípios a competência para cobrar o respectivo tributo dentro dos seus limites territoriais, proibindo a cobrança fora desses limites.

Dessa forma, há situações em que dois municípios acreditam ser competentes para cobrar o ISS sobre determinado serviço prestado no território desse ou daquele município, acarretando no que conhecemos como conflito de competência entre municípios.

Com isso, vemos a importância do critério espacial que será utilizado como uma fonte para solucionar conflitos entre municípios, uma vez que o ISS oferece muitas áreas comuns.

Nesse sentido, o Professor Aires F. Barreto entende que:

Simples consideração superficial da atividade de prestação de serviços, na sua ontologia, já mostra a evidente e próxima possibilidade de atritos entre Municípios, a propósito da pretensão tributária concernente a esta matéria: é que há um sem-número de prestadores de serviços (pessoas físicas ou jurídicas) estabelecidos ou domiciliados em um Município, que prestam serviços em outro. (BARRETO, 2003, P. 256).

Entretanto, não há ainda uma definição clara relativa ao aspecto espacial do ISS, ou seja, quanto ao seu devido credor municipal. A nossa Carta Magna de 1988, apesar de fazer referência ao tema , não é suficientemente clara, apesar de mencionar a utilização de lei complementar para tratar do assunto.

Comunga desse pensamento o Professor João Luiz Coelho da Rocha, ao afirmar que:

Fala-se em uma carência de definição espacial, na própria Constituição, quanto ao ISS, quanto ao seu devido credor municipal. A mesma carência de específico deferimento ao espaço próprio de um credor político acontece no trato do ICMS (art. 155, II), ou do IPVA (art. 155, III). Apenas em tributos como o IPTU (art. 156, I) ou o Imposto de transmissão causa mortis (art. 155, I) a Carta é expressa em declarar-lhes o município ou Estado competente para cobrá-los. (ROCHA, 1999, P.89).

Assim, pode-se observar que essa indecisão ou até mesmo omissão do legislador constituinte, contribuiu para que houvesse os conflitos de competência entre os municípios no tocante ao ISS, uma vez que uma maior claridade em relação ao assunto teria evitado a polêmica em relação ao local de pagamento do ISS que ainda hoje persiste no Direito Tributário Brasileiro.

Com isso, com o intuito de sanar ou simplesmente diminuir a existência desses conflitos de competência entre os municípios e cumprindo determinação da Constituição Federal , institui-se o Decreto-lei n.º 406/68, com “status” de lei complementar, que trouxe em seu artigo 12 a consideração de local de prestação de serviços, senão vejamos:

Art. 12 – Considera-se local de prestação dos serviços:a) o do estabelecimento prestador ou na sua falta, o do domicílio do prestador;b) o do local da obra, no caso de construção civil.

Contudo, percebe-se que o art. 12 do Decreto-lei n.º 406/68 não conseguiu extinguir os conflitos de competência entre os municípios, pois quando os serviços são prestados em mais de um município a hipótese de um conflito é iminente, diferentemente do que ocorre quando o serviço é prestado em um único município.

Assim, a discussão perfez-se acerca do que realmente seria o estabelecimento prestador de que tratou o art. 12 do Decreto-lei n.º 406/68 e a real intenção do legislador ao inserir esse termo no referido artigo.

Sérgio Pinto Martins, ao tratar do assunto entendeu que:

Não dispõe, o Decreto-lei n. 406, que o local da incidência do ISS é o do estabelecimento do prestador, mas sim o estabelecimento prestador. O que interessa saber é qual o estabelecimento que presta os serviços com efetividade, pouco importando se ele não esteja localizado no município onde os serviços estão sendo prestados. Não é qualquer estabelecimento do prestador que pagará o ISS, mas sim o estabelecimento que prestar efetivamente os serviços. (MARTINS, 2002, P. 207).

O entendimento do professor Sérgio Pinto Martins é compartilhado por parte da doutrina tributarista brasileira , que afirmam que o ISS será devido no local onde se encontra o estabelecimento prestador, independentemente do local onde os serviços foram efetivamente prestados.

O estabelecimento é considerado apenas como o local onde a atividade empresarial é desenvolvida, por outro lado, “a empresa é a atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços para o mercado”. (MARTINS, 2002, P. 207).

Grande entendimento sobre o conceito de estabelecimento tem Oscar Barreto Filho, que conceitua:”Estabelecimento é o complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.” (BARRETO FILHO, 1969, P. 75).

Reforçando esse entendimento e em relação ao artigo 8º e artigo 12 do Decreto Lei n.º 406/68, Marçal Justen Filho afirma que:

Ora, quer no Direito Comercial, quer no art. 8º, expressão tem inquestionável acepção objetiva. Trata-se de um conjunto de bens, não personificado, que pode configurar-se como objeto de direito. O art. 12 subjetiva a expressão, atribuindo ao estabelecimento a condição de prestador de serviço. Ou seja, a lei não se referiu a estabelecimento do prestador. Não se trata de mero equívoco redacional, tanto que a lei utilizou, logo após, outra fórmula redacional (domicílio do prestador). (JUSTEN FILHO, 1995, P.65).

Dessa forma, dirimindo algumas dúvidas, claro se faz o art. 4º, da Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003, ao estabelecer como sendo estabelecimento prestador:

O local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (Lei Complementar n.º 116/2003).

Visto isso, pode-se considerar que o ISS seja devido no local em que o serviço fora realmente prestado, ou seja, o contribuinte deverá recolher o tributo no local onde efetivou o serviço, pois no município em que o serviço fora prestado ocorrerá o fato gerador responsável pela existência do tributo.

Nesse sentido corrobora Roque Carraza, ensinando que:

Se o serviço é prestado no Município A, nele é que deverá ser tributado pelo ISS, ainda que o estabelecimento prestador esteja sediado no Município B. Do contrário, estaríamos admitindo que a lei do Município B pode ser adotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre o fato ocorrido no território do município onde ele não pode ter voga. Sempre o ISS é devido no Município em cujo território a prestação de serviço se deu. Isso, a despeito do que dispõe o artigo 12 do Decreto-lei n. 406/68, que não se sobrepõe a nenhuma norma constitucional. (CARRAZA, 1994, P.210/11).

Com efeito, a corrente majoritária da doutrina , vem entendendo que o ISS deva ser pago no Município em que os serviços foram executados, a despeito da localização do estabelecimento prestador, com o intuito de prevalecer a Constituição Federal que não autoriza que um município possa tributar em outro município, para não haver invasão de área de competência.

Isto decorre das mais recentes decisões do STJ, que a fim de solucionar conflitos que vinham ocorrendo, decidiu que o ISS é devido no local em que os serviços forem efetivamente prestados, não importando para tanto o local do estabelecimento prestador, isso de acordo com a seguinte ementa:

Embargos de divergência em REsp nº 130.792 – CearáRelator: Min. Ari PargendlerRelator para Acórdão: Min. Nancy AndrighiEmbargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes.I – Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre serviços – importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência onde o município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a do Decreto-Lei nº 406/68.II – Embargos rejeitados.

Após esse entendimento, a polêmica no tocante ao assunto fora amenizada naquele egrégio Superior Tribunal de Justiça e os julgados posteriores seguiram a mesma linha de interpretação adotados no Recuso Especial acima referido.

Logo, o critério espacial do ISS define o local onde o referido tributo será cobrado, ou seja, se o ISS será devido no município onde o estabelecimento prestador está localizado ou se será devido no município onde o houve a efetiva prestação do serviço.

Assim, a correta utilização do critério espacial extingue qualquer equívoco sobre o local de pagamento do ISS.

Porém, nem sempre esse critério foi usado de forma correta na jurisprudência para se definir o local de incidência do ISS, houve uma evolução jurisprudencial que possibilitou a chegada à atual compreensão jurídica.

4. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ

Seguiremos, pois, a tratar da evolução jurisprudencial do STJ acerca do tema proposto. Sabe-se, que nem sempre o local de pagamento do ISS foi tema pacificado no Superior Tribunal de Justiça, fato que será demonstrado de forma histórica ao longo desse capítulo.

Inicialmente, há que se fazer referência ao recurso especial n.º 59.466 – GO que fora julgado em 24 de outubro de 1996, que demonstra a posição ante adotada pelo STJ (embora ainda divergente) no sentido de conhecer a validade do art. 12, alínea “a” do Decreto-lei n.º 406/68, ou seja, que o ISS deveria ser recolhido no município em que se encontrava o estabelecimento prestador, isso de acordo com a seguinte ementa:

Resp n.º 59.466 – GoiásRelator: Min. Antônio de Pádua RibeiroTributário. ISS. Município. Competência para exigir o tributo.I – Para fins de exigência do ISS, determina-se a competência tributária pela localização do estabelecimento prestador de serviço, ainda que a matriz do estabelecimento se encontre em outro município. Precedentes.II – recurso especial conhecido, mas desprovido.

A fim de que se esclareça a decisão proferida na referida ementa, tona-se imperiosa a transcrição de um trecho do voto do Relator, Sr. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, qual seja:

O Decreto 406 simplificou o problema. Cobra o imposto do art. 24, II, da C.F., o município da sede do estabelecimento, se este presta os serviços. Se o prestador não tem estabelecimento, cobra o tributo o município de seu domicilio.

Dessa forma, nota-se que o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito do local de pagamento do ISS percorreu caminhos diferentes a despeito do entendimento que se possui atualmente neste mesmo Tribunal, uma vez que na própria ementa anteriormente citada, o relator refere-se a precedentes existentes no mesmo sentido de seu julgado.

Com efeito, tais precedentes existem e podem ser confirmados a exemplo do recurso especial n.º 38 – SP, tendo sido julgado em 02 de agosto de 1989 e reduzido a termo com a seguinte ementa:

Resp n.º 38 – São PauloRelator: Min. Vicente CernicchiaroR.E. Imposto. Fato Gerador – O Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza é da competência do município. O fato gerador deve acontecer nos respectivos limites geográficos. Não alcançando fato imponível, ainda que realizado por filial, cuja matriz tenha domicílio em outro.

Assim, pode-se afirmar que, nesse período, a orientação jurisprudencial do STJ no tocante a essa matéria era no sentido de o ISS ser cobrado no local onde se localizava o estabelecimento prestador, de acordo com o Decreto-lei n.º 406/68 em seu artigo 12, alínea a.

No entanto, começaram a surgir julgados que iam de encontro a essa orientação, a exemplo do recurso especial n.º 11.942 – SP, redigido com a presente ementa:

Resp. n.º 11.942 – São PauloRelator: Min. Ari pargendlerTributário. ISS. Administração de Consórcios. O Imposto Sobre Serviços é exigível no Município em que a empresa prestadora de serviços administra o consórcio, nada importando que capte a clientela em outros Municípios.recurso especial não conhecido pela letra “a”.

Nesse mesmo sentido, o recurso especial n.º 51. 597 – SP dispõe:

Resp. n.º 51.597 – São PauloRelator: Min. Ari PargendlerTributário. ISS. Consórcios. As administradoras de consórcios estão sujeitas ao ISS no município onde organizam suas atividades principais e não naquele em que captam a clientela. recurso especial não conhecido.

Ainda em relação a essa posição do STJ, temos o recurso especial n.º 72.398 – SP, que traz em sua ementa o seguinte:

Resp. n.º 72.398 – São PauloRelator: Min. Demócrito ReinaldoTributário. ISS. Local da incidência.O local do recolhimento do ISS incidente sobre a administração de bens ou negócios, inclusive consórcios é o do território do Município onde se realiza o serviço.O serviço de administração de consórcio compreende não só a coleta dos nomes dos interessados como a realização de reuniões, cobrança de parcelas e respectiva contabilização, aquisição dos bens e sorteio dos consorciados, e, in casu, em todas essas etapas, praticado no Município de Lins, ao qual cabe o poder de tributar.Recurso improvido. Decisão unânime.

Assim, a tendência em relação à opção pela corrente que defende o pagamento do ISS no local onde os serviços foram prestados começou a ganhar força no STJ, os julgados foram seguindo essa linha de pensamento e os precedentes (as jurisprudências) aumentaram no Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, a jurisprudência do STJ não se encontrava pacificada e se fazia necessário uma unificação, ou melhor, uma pacificação dos julgados, uma vez que o STJ estava preocupado com as divergências existentes.

Logo, após algumas outras decisões conflitantes , a pacificação ocorreu em sede de embargos, por sua primeira seção, declarando que o ISS realmente é divido no Município onde os serviços são efetivamente prestados, sem ser relevante para isso, o Município em que estiver presente o estabelecimento prestador. Eis a ementa dos embargos:

Embargos de divergência em REsp nº 130.792 – CearáRelator: Min. Ari PargendlerRelator para Acórdão: Min. Nancy AndrighiEmbargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes.I – Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre serviços – importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência onde o município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a do Decreto-Lei nº 406/68.II – Embargos rejeitados.

Visto isso, mister se faz a transcrição de alguns trechos desse Acórdão:

O tema está pacificado no seio da 1ª Seção, sendo que recentemente, no EREsp nº 168.023, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 03/11/99, decidiu-se:Tributário. ISS. Fato Gerador. Município. Competência para exigir o tributo.1. O município competente para exigir o ISS é aquele onde o serviço é prestado.2. Precedentes.3. Recurso conhecido e rejeitado.Para fins de incidência do ISS – Imposto Sobre Serviços – importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a do Decreto-Lei nº 406/68.

Com esse Acórdão vieram muitos outros nesse mesmo sentido, em virtude da pacificação do entendimento jurisprudencial, vejamos a ementa do recurso especial 399.249 – RS:

Resp. n.º 399.249 – Rio Grande do SulRelator: Min. Francisco Peçanha MartinsTRIBUTÁRIO. recurso especial. ISS. COMPETÊNCIADA COBRANÇA. FATO GERADOR. PRECEDENTES.1. O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência dofato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foramprestados. Acórdão discordante com a orientação jurisprudencial doSTJ.2. recurso especial conhecido e provido.

Em relação ao recurso especial acima citado, interessante conteúdo traz o voto do Ministro Relator:

“O Acórdão recorrido considerou competente para cobrança do ISS o Município onde está localizada a sede da empresa, ainda que os serviços sejam prestados em outra unidade da federação, baseando-se em precedentes do STJ citados numericamente. Posteriormente, o Tribunal acolheu os embargos declaratórios do ora recorrente, para retificar a jurisprudência citada, declarando que a mesma reflete posicionamento contrário ao que fora esposado na decisão embargada, mantendo-a, entretanto.

E finaliza, “Em face do Acórdão recorrido estar em dissonância com a orientação pacífica desta Corte em torno da matéria, conheço do recurso e lhe dou provimento.” (REsp n.º 399.249 – RS).

Na ementa do recurso especial n.º 525.067 – ES, o relator foi direto e enfático ao afirmar o posicionamento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Resp. n.º 525.067 – Espírito SantoRelator: Min. Franciulli NetoRecurso Especial. Tributário. ISS. Competência. Município do Local da Prestação do Serviço. Entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça.A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto.recurso especial provido.

Com isso, o atual entendimento do STJ acerca do local de pagamento do ISS encontra-se pacificado e em concordância que o ISS será devido, onde (Município) o serviço é prestado, sendo desnecessário para tal a presença do estabelecimento prestador no local da prestação do serviço.

5. CONCEITO DE LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

O conceito de local de prestação de serviços é de suma importância para se chegar ao local em que será efetuado o recolhimento do ISS, especialmente em alguns casos , que necessitam dessa conceituação para que não haja equívoco no momento do pagamento do tributo.

Dessa forma, em razão da jurisprudência do STJ estar pacificada no sentido do ISS ser recolhido no local onde os serviços foram prestados, mister se faz a necessidade da conceituação de local de serviços a partir da jurisprudência do referido Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento do recurso especial n.º 525.067 do Estado do Espírito Santo, que teve como Relator o Ministro Franciulli Neto, importante trecho acerca do conceito de local de serviços é encontrado no voto do Relator:

A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. Essa interpretação harmoniza-se com o disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, que atribui ao Município o poder de tributar as prestações ocorridas em seus limites territoriais. (GRIFO NOSSO).

Ora, não seria razoável admitir-se que o local da prestação de serviços fosse diverso daquele em que se deu a ocorrência do fato gerador, ou então, estaria admitindo-se que o local (Município) do pagamento do ISS seria a localidade (Município) em que estivesse o estabelecimento prestador.

Com isso, será local de prestação de serviços aquele em que a atividade é exercida, concretizada e concluída, ou seja, onde ocorreu a origem do fato gerador do tributo.

Logo, se um advogado com escritório profissional na cidade de Salvador, no Estado da Bahia, emite um parecer em uma determinada matéria de um processo que tramita em Vitória da Conquista no mesmo Estado, nos parece que o ISS será recolhido na cidade de Salvador, vez que fora nesse e não naquele local que o serviço foi exercido e concluído.

Outro fundamento no tocante ao conceito de local de prestação de serviços é encontrado no voto do Ministro Demócrito no recurso especial n.º 72.398 do Estado de São Paulo :

In casu, sem sombra de dúvidas, o serviço de administração de consórcio se realiza na localidade de Lins, desde que é inadmissível que, a simples coleta de integrantes de grupo constitua fato gerador do tributo, na forma definida em lei. Demais disso, a prestação de serviços (administração de consórcio) é reincindível e o fato gerador é uno, não se podendo cogitar que ambas as municipalidades disponham do poder impositivo .

Ainda nesse voto o Relator comenta que:A apelante reconhece que em seu território realiza apenas e tão somente a coleta de adesões aos grupos consorciais. Ora, esta mera coleta de adesões não configura, absolutamente, administração de bens ou negócios, ou de grupo consorcial. A administração do consórcio, em suas diversas etapas, conforme demonstrado nos autos, ocorre mesmo no município de Lins, onde a apelada tem sua matriz. Assim, percebe-se que o conceito de local de prestação de serviço está intrinsecamente ligado ao fato da efetiva prestação de serviço. Não basta que haja alguma atividade da empresa em outro município, o que se deve analisar é onde está a atividade principal, ou melhor, onde está o serviço sendo concretizado e concluído.

Se uma empresa de administração de consórcios, por exemplo, está realizando toda a sua administração no município “A”, porém exerce alguma atividade de captação de clientes no município “B”, não há motivação jurídica para que o município “B” venha a pleitear qualquer direito de cobrança do ISS sobre os serviços do grupo de consórcio.

Isso se deve ao fato, do local da prestação de serviços estar no município “A”, visto que o fato gerador do tributo (serviço) ocorre nesse e não naquele município. De acordo com o exemplo acima, a efetiva prestação do serviço ocorre no município “A” .

Logo, com a pacificação jurisprudencial no STJ, a conceituação do local de prestação de serviços está claramente definida como o local onde se deu o fato gerador, ou seja, onde o serviço foi efetivamente prestado, independentemente do proveito do mesmo se dar em outra localidade, a despeito do que fora comentado no caso dos advogados que podem emitir um parecer de uma localidade e este mesmo parecer ser usado em outra localidade.

No entanto, no caso acima, o local da prestação de serviço será o Município onde aquele advogado emitiu o parecer, embora o mesmo seja utilizado em outra localidade.6. CONCLUSÃO

A presente monografia teve por objetivo demonstrar a evolução do conceito de local de prestação de serviço para o ISS na jurisprudência do STJ, destacando a polêmica existente acerca do Município competente para cobrar o ISS.

Com isso, os capítulos tentaram demonstrar as correntes doutrinárias em relação ao tema, a corrente minoritária e a corrente majoritária que buscam definir qual o local de pagamento do ISS, além das posições jurisprudenciais do STJ sobre o referido assunto.

Dessa forma, buscou-se trazer ao mundo jurídico uma pequena parcela de contribuição à luz da jurisprudência do STJ sobre os conflitos que existem ainda hoje (na doutrina) em função do ISS, vez que esse tributo é o campeão de arrecadação nos Municípios.

Assim, esperamos que o trabalho tenha de alguma forma atingido seu objetivo, pois quando as pesquisas sobre o tema foram iniciadas, tínhamos um pensamento (apesar de equivocado) formado no tocante ao assunto.

No entanto, após os estudos realizados, firmamos nosso posicionamento no sentido da jurisprudência do STJ, por considerarmos mais plausível e acertada a decisão de se considerar o local (Município) da efetiva prestação dos serviços como sendo o competente para tributar o ISS, em detrimento da posição que considera para tal o local (Município) do estabelecimento prestador.