A guerra entre o positivismo e os princípios em busca da dignidade humana sempre foi matéria muito polêmica, visto que grande parte dos positivistas defende a sua separação e os jusnatiralistas percebem a sua inter-relação e interdependência, pois só seria direito o que coadunar com os princípios universais de justiça. É no intuito de buscar amparo para a nossa tese, que se refuta necessário um mínimo de esclarecimento, já que não é o cerne deste trabalho solucionar este embate secular.
RIBEIRO JÚNIOR , retrata sucinta o momento histórico em que as bases se entrelaçam com o positivismo:
O século XIX marca não só o triunfo do liberalismo europeu, ligado ao direito natural, que considera a natureza humana como base da própria lei natural, cuja realidade é a liberdade do homem; marca também o triunfo do cientificismo, que reconhece uma só natureza material, que engloba e explica o mundo dos valores e o mundo dos fatos.
Contudo, o liberalismo começou a sofrer transformação, numa tentativa de conciliar sua estrutura racional apriorística como empirismo, que ensinava que todo o conhecimento se reduz aos dados da experiência sensível, e com o materialismo, segundo o qual a matéria e suas leis são tudo o que existe ou a explicação de tudo, no encontro de fundamentos da filosofia cientifica que se esboçava. É pois na contestação ao raciocínio abstrato dos adeptos do liberalismo que surge os defensores do cientificismo, seduzidos pelo progresso continuo, propondo que os fatos só serão conhecidos pelos sentidos e que a única válida é a dos sentidos.
É perceptível o quanto o positivismo e o liberalismo formam marcos teóricos orientadores do arcabouço jurídico e das praticas jurídicas como se o direito fosse uma ciência exata e estanque. Para FACHIN , o positivismo da ciência jurídica do século XIX tinha formação individualista-liberal a ponto de afirmar que era
um sistema fechado de direito privado e de uma teoria geral do direito civil, não apenas imposto pela primeira vez no direito positivo as exigências metodológicas do jusracionalismo, mas tinha ao mesmo tempo exprimido do ponto de vista cientifico e justificado do ponto de vista espiritual a imagem jurídica da sociedade civil do seu tempo. Nos anos 20, a civilística deixou de ser capaz de manter esta supremacia. A destruição desta antiga imagem da sociedade foi anunciada com a dissolução da unidade sistemática do direito civil através da autonomização em domínios particulares precisamente dos campos socialmente mais significativos do direito civil. Por detrás daquela unidade, tinha estado, com ficara claro na pré-história da codificação durante o primeiro parlamento do Império, a aspiração de unidade da burguesia liberal que então tinha a si mesma como a representante da sociedade nacional no seu conjunto.
As ambivalências entre o direito positivado e as faces da sociedade patrimonialista, escravista e conservadora eram visíveis. O espírito da lei estava centrado em matrizes liberais burguesas.
A falta de harmonia entre as codificações e a realidade, segundo FACHIN , gerou uma verdadeira “insurreição dos fatos contra o Código e à falta de harmonia entre o direito positivo e as necessidades econômicas e sociais, sucedeu a revolta do direito contra o Código”.
Desta forma, atentar para essa dinâmica social torna-se necessário promover sempre ajuste legislativo conseqüente. Pois não se pode fechar os olhos para a realidade fática e as urgentes necessidades da sociedade. Assim, o respeito aos valores humanos – como a dignidade da pessoa humana, antes de receber o corolário constitucional – estes seriam expurgados pelo positivismo, já que a fundamentação de uma norma está em outra, que se fundamenta em mais uma, num “zoom out” incessante, até chegarmos à uma Norma Hipotética Fundamental(NHF). O “Calcanhar de Aquiles” dos positivistas, visto que esta NHF nada mais seria que um principio ético justificante de todo o ordenamento jurídico.
Por isso é que BANDEIRA DE MELO , nos seus comentários destaca importância dos princípios que a sua violação é mais grave que a violação de uma norma jurídica positivada quando afirma que:
A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, costumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Não possuímos a pretensão de coadunar ferrenho posicionamento anti-positivista, mesmo porque concordamos com a pedra de toque comum a todos os níveis de positivismo, mas que esta seja aplicada para garantir o principio da dignidade humana.