1. Introdução
2. A liberdade no liberalismo político
3. Liberdade como não-dominação
4. Modelos históricos republicanos
5. Jurisdição republicana
1. Introdução
O republicanismo é uma formulação sobre o relacionamento entre autonomia pública e privada que, superando o comunitarismo, tenha uma definição de liberdade superior aquela dos liberais. A importância deste estudo para os operadores do direito vai além de uma simples importação de doutrinas alienígenas ou de um debate vazio sobre diferentes modelos de capitalismo das grandes nações. Pois, ao consagrar a importância da forma de relação cidadão-governo que desejamos ter, a obra toca num objeto fundamental da estruturação de um Poder Judiciário em sociedades democráticas: quais são os limites de atuação deste poder estatal.
Isto significa adentrar na seara de que matérias podem ser discutidas em sede judicial, quais não estão além do que deve um poder não sujeito ao crivo do sufrágio discutir e, dentre essas admissíveis, até que ponto é adequado o comando jurisdicional ordenar aos demais poderes. Ou seja, temas muitos caros tanto ao cenário brasileiro, tanto na luta pela “efetividade” quanto no debate da “reserva do possível”, quanto ao norte-americano, na eterna questão da “justiciability” da Suprema Corte.
2. A liberdade no liberalismo político
A tradicional dicotomia, popularizada pelo filósofo Isaiah Berlin, estabelece que a humanidade se divide em duas concepções de liberdade, uma positiva, em que se torna necessária a atuação em prol de conquistar a sua capacidade de ação e outra negativa, em que basta a existência de um campo de atividades ausente de interferência.
Mesmo em liberais mais “esquerdistas” como John Rawls tal concepção se apresenta. Na obra deste jusfilósofo há evidente prioridade ao primeiro princípio de justiça (“cada pessoa tem igual direito a um esquema plenamente adequado de direitos e liberdades básicas iguais que seja compatível com um esquema de direitos e liberdades para todos; e neste esquema, as liberdades políticas iguais, e somente estas liberdades, têm que ser garantidas por seu justo valor” ). Tal justiça comutativa e a possibilidade de alcançar a idealização individual de bem-estar que advém daí têm completa predominância na obra do autor americano. Somente as dificuldades fáticas que impossibilitam o exercer pleno deste primeiro princípio justificam a ocorrência de um segundo princípio, esse de natureza distributiva. Mantém-se assim uma visão que lê a lei como um incômodo que deve ser usado com cuidado, posto que está sempre ameaçando nossa atuação livre.
Essa liberdade como não-interferência em Rawls se apresenta igualmente quando ele declara que tais liberdades básicas só poderão ser delimitadas em detrimento de outras liberdades básicas e nunca por razões de bem público . Esta inalienabilidade dos chamados direitos de 1ª. Geração não encontraria eco numa obra que definisse liberdade como “não-dominação”. A distinção reside no que uma maioria em condições ideais de deliberação e participação teria o poder de fazer em prol do “bem comum”. Portanto, podemos dizer que a igualdade substancial encontra-se num distante 2º. lugar na obra do jurista norte-americano.
Isso, entende Berlin, separaria Hobbes, Bentham e o liberalismo moderno de Rosseau, Hegel, Marx e pensamento comunitário, o individualismo da Inglaterra da Revolução Industrial da cidadania da Atenas clássica.
3. Liberdade como não-dominação
Esse modo de separar a filosofia política é o usual, porém equivoco ao esconder uma terceira forma de encarar a liberdade. A liberdade através das leis (em oposição a liberdade na ausência de constrição legal liberal) não corresponde necessariamente ao populismo . Isto porque republicanismo acredita na “condição contra-majoritária”, ou seja, de que as maiorias devem possuir restrições, seja na sua capacidade de formação ( através do processo eleitoral e do próprio bicameralismo ) ou no caráter das decisões que podem tomar ( sendo aqui úteis as restrições constitucionais e a existência de uma Suprema Corte).
Numa leitura de Rosseau não radical-democrática, isto equivaleria a dizer que a “boa lei” é fruto da vontade popular, não simplesmente porque o povo a escolheu, mas porque lhe foram dadas condições para assim o fazê-lo. Na busca da “vontade geral” (o “interesse comum”) devemos criar meios de que o maior número possível de idéias sejam discutidas e que, neste debate, possamos identificar aquelas que visam privilegiar interesses meramente particulares.
Ou seja, se nos acostumamos a identificar democracia como um “poder de autoria” sobre as funções estatais , o republicanismo insere um “poder de editoração” como fundamental para a realização da nossa liberdade. Para tal requer do governo que todas as suas atividades sejam expostas por um “princípio da publicidade” efetivo e constante, além de que o “princípio da fundamentação das decisões” abranja tudo que é feito nos três poderes com clareza e abarcando todos os pontos de vista que visaram modificar aquele projeto . Exemplificando, isso ocorre “ex ante” num amplo “direito de petição” e em diversidade de oitivas públicas e participação popular nos órgão estatais ( pense no “quinto constitucional” e nos “representantes da sociedade” nas agências reguladoras ) e “ex post” através de um Judiciário aberto ao crivo e à participação processual de “qualquer do povo” e mesmo por meio de modernos desenhos institucionais, como a figura do “defensor do povo” das constituições da Espanha e América espanhola.
Isto significa que as restrições que um republicano faz à força que possuem as determinações meramente por ser fruto da vontade popular são muito similares àquelas encampadas pelos liberais. Não obstante, a aceitação de que haja interferência sobre quaisquer campos, desde que fruto de um processo que privilegia a inexistência de arbitrariedade os separa destes últimos.
É inegável assim o relevo que um espaço público aberto para a livre circulação do pensamento adquire num governo republicano. Isto significa que a liberdade de informação através de multiplicidade e facilidade de acesso a meios de comunicação deve estimular a formação de uma opinião pública com características deliberativas. Cláusulas como a liberdade de expressão e de imprensa se tornam paradigmas para a leitura do texto constitucional.
Apesar de ser muitas vezes negligenciada nas obras sobre direitos fundamentais, o direito à educação aparece aqui com relevo indelével. Só sendo assegurado pelo Estado educação completa e universal podemos ter a expectativa que haja um substrato fático mínimo de circulação e discussão de idéias.
Esta “democracia deliberativa” se aproxima das definições de Habermas e Sunstein, de procedimentos que permitam aos cidadãos o debate e a escolha racional das melhores razões. Não obstante o republicanismo não se detém longamente sobre as possibilidades fáticas de consenso em sociedades multifacetadas, mas tão somente em garantir condições para que a tomada de posição não provoque rachas incontornáveis no seio social. A intenção da capacidade de consenso pela força da razão é substituída pela convicção da importância do pluralismo para o bem-estar social.
Assim não se torna imperativo o “consenso”, mas sim a “contestabilidade” de todas as decisões. Em todas as decisões tomadas pela nação, seja na esfera administrativa, legislativa ou judiciária, deve ser possível ao cidadão encontrar a sua participação, seja na feitura, na aceitação expressa ou tácita ou na contestação ouvida, mas ao fim derrotada. Logo, mais importante do que saber quem está ao lado do decidido está em saber quem discutiu ou poderia ter discutido aquela ordenação.
Uma primeira estratégia para impor a aceitação do outro e seus posicionamentos é tornar essa democracia igualmente “inclusiva”. Não desprezando a necessidade de profissionalização da administração pública, notadamente nos Poderes executivo e judiciário, é recomendável a um Estado republicano a presença de determinado mínimo estatístico de representação dos principais grupos sociais. Políticas de inclusão que impeçam a dominação por grupos religiosos, de gênero, classe ou raça são, portanto, recomendáveis.
Os procedimentos para a contestação devem ser rotineiros e acessíveis. As instituições devem estar preparadas para discutir todos os temas e rever suas decisões sem temor de perda da sua autoridade. Numa democracia a legitimidade se dá pelo caráter aberto do exercício do poder e não mais pela sacralidade do mesmo. Seriam impensáveis as decisões que a Suprema Corte Americana, notadamente a autorização do aborto e a vedação de leis anti-sodomia, se sua atuação não fosse caracterizada por um amplo debate com a sociedade que não se esgota no momento do “leading case”, mas se protrai no tempo.
É útil ressaltar as vantagens que tal governo poderia trazer em termos de respeito e aceitação das suas medidas, principalmente quanto às leis que fossem editadas. Ao lado de impedir que facções possuam o poder, um processo que privilegiasse de tal forma a participação popular ( sem que isto anarquize ou tiranize a forma de governo) facilitaria a “internalização” de tais normas e de “identificação” com o destino nacional. A cidadania ressaltada permitiria a ligação natural do projeto da sociedade como um todo com aquele individual, ensejando o fortalecimento de um “patriotismo constitucional” inexistente no modelo liberal.
4. Modelos históricos republicanos Conquanto vários pensadores do final do século XX se reconheçam como entusiastas deste modelo , pode-se traçar as origens do republicanismo nas estruturas exigentes na Roma Antiga e nas concepções dos federalistas norte-americanos.
Os escritores romanos, onde se destacam o jurista Cícero e o historiador Políbio na sua leitura da obra aristotélica, buscaram efetuar um modelo onde a extrema autoridade do “pater família” não fosse obscurecida pela presença de um governo, a ponto dele se entender como um escravo destas autoridades. Isto significava dizer que a liberdade dos cidadãos dependia de que qualquer interferência no seu modo de vida fosse sem “dominatio”, sem arbitrariedade. A questão centrava-se em garantir o predomínio da busca constante do bem social (a “res publica”) pelo corpo administrativo.
A não-corrupção deste dependia na existência de cinco fatores : que o houvesse a limitação das autoridades pela lei, que existisse dispersão desse poder por vários funcionários e órgãos e também que neste estivessem presentes membros de tantos quantas fossem as classes sociais em regime de rotatividade.
É fundamental notar a distância da estrutura da Roma Antiga em relação à Democracia grega. Os romanos, e a obra de Políbio é um grande exemplo disso, tinha grandes reservas da experiência dos vizinhos, portanto dando ao lado de eleições democráticas e participação dos cidadãos, igual importância a ausência de concentração de funções numa única instituição ou classe social.
Na criação dos Estados Unidos da América os “pais fundadores” sofreram enorme influência de tal concepção, principalmente através da obra de James Harrington, um autor anti-realista inglês do século XVII. Foi natural após um movimento decorrente das exigências tributárias consideradas absurdas feitas pelo Parlamento inglês, um perfeito exemplo de um soberano arbitrário.
Só esta tradição nos idealizadores da pátria americana já provocaria um natural interesse dos constitucionalistas americanos nas concepções republicanas . Porém isso se exacerba ao se notar o amplo dilema do judiciário norte-americano de decidir se atua com poder demais ou de menos. A grande fase da Suprema Corte norte-americana, nas décadas de 60 até o começo da de 70, é acusada pela maioria da população, hoje conservadora, de atuar com excessivo ativismo. Um dos juristas mais influentes, Ronald D. Dworkin, pode ser acusado do mesmo mal. E, ainda assim, as alternativas a esse modo de agir parecem ser ainda mais assustadoras.
5. Jurisdição republicana
Assim o republicanismo parece apresentar no campo do direito uma alternativa de tornar novamente central o trabalho legislativo sem com isso constranger o Poder Judiciário, posto que este, ao ensejar o republicanismo, tornar-se-á automaticamente pronto para atacar sem reservas um amplo número de questões que se lhe apresentam.
Tal proposta soa, por certo, estranha a muitos dos mais insignes e avançados pensadores constitucionais de ambos os países continentais. Exatamente pelo pensamento republicano renovar o valor pelo “controle de constitucionalidade” ao se opor a uma visão comunitarista de sobrevalorizar o assembleísmo, coadunada com uma tendência natural advocatícia de ter fé na independência judicial e na sua capacidade argumentativa de convencê-los de seus melhores argumentos e uma descrença no trabalho legislativo houve também nestes autores um natural pendor de “herculizar” a esfera judicial.
Este forma de pensar, não obstante, não acolhe da melhor maneira o quê contestativo que é a base do republicanismo. Os julgados que se baseiam na “razoabilidade” de sua fundamentação são tão ou mais nocivos para a democracia deliberativa quanto as decisões parlamentares mal-discutidas. O Judiciário estaria melhor servindo a causa republicana ao adotar uma postura que assegure aos cidadãos que o Congresso atue de forma não-dominante.
Por um lado se permitiria que o Congresso, ou seja os representantes do povo, dissessem com absoluta autoridade o que significa o texto constitucional e quais valores são predominantes. Mas, ao mesmo tempo, estar-se-ia bastante atento para que este processo legislativo funcionasse de forma a mostrar as múltiplas expressões culturais significativas do sentido da norma.
A Suprema Corte e toda a jurisdição assim não ficaria mais tolhida em analisar atos que hoje se escondem sob o manto da “discricionariedade administrativa”. Como a postura não é de tutela, de um dono da razão que explica o melhor a ser feito, mas de um conselheiro, que verifica se houve espaço para a análise das melhores razões, nenhuma busca do “bem comum” pelas esferas governamentais fica ausente do crivo da vontade popular, que pode e deve em todos os momentos verificar os interesses que ensejaram atuação em determinado sentido.
LEIB, ETHAN, “Redeeming the welshed guarantee : a scheme for achieving justiciablity”, 24 Whittier Law Review, 143, Fall, 2.002.
PETTIT, PHILIP, “Republicanism : a theory of freedom and government”, Oxford University Press, 1.997.
RAWLS, JOHN, “Liberalismo Político”, Fondo de Cultura Econômica, 1.995.
