I)CONCEITO DE ÔNUS.II)ÔNUS DA ALEGAÇÃO E ÔNUS DA PROVA.III)REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.IV)ÔNUS OBJETIVO DA PROVA.V)INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.VI)ÔNUS DA PROVA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.VII)MOMENTO DA INVERSÃO.VIII)JUIZADO ESPECIAL: PECULIARIDADES.IX)INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO.
I) CONCEITO DE ÔNUS.
Sendo a prova o ente jurídico necessário para a busca da verdade no processo, pressupõe-se que inexiste o dever jurídico de provar, mas simplesmente ônus de fazê-lo. Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio, de tal forma que entende a lei não se impor à parte a obrigação de arrolar testemunhas, requerer perícia ou juntar documentos; porém se a parte deixar de fazê-lo, quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas alegações, pois no ônus há a idéia de carga e não de obrigação ou de dever.
Sua essência reside na idéia que cabe a quem beneficiar a prova do fato o ônus de provar a sua existência. E ainda, a inércia do réu diante das alegações do autor, faz com que presumam-se verdadeiros os fatos narrados na inicial, ou seja, operam-se os efeitos da revelia.
II) ÔNUS DA ALEGAÇÃO E ÔNUS DA PROVA.
As partes têm o ônus da alegação dos fatos que servem de base para seus pedidos (quanto à procedência ou improcedência), bem como das circunstâncias que os envolvem, não cabendo ao juiz, em princípio, investigá-los ou complementá-los.
Têm-se, pois, que o ônus da prova é precedido pelo ônus da alegação, isto é, não se cuidará de provar o que não foi alegado, até porque não introduzidos no processo mediante afirmações ou alegações.
III) REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Partindo-se do pressuposto de quem alega toca-lhe, em princípio, o ônus de prova-la, sendo certo que tal ônus não se resolve com afirmações simplistas como “o ônus da prova incumbe a quem alega”, ou ainda, “cabe às partes e não ao juiz a iniciativa de provar os fatos do processo”. Para melhor compreensão da matéria, impende registrar, de início, que o ônus da prova é procedido do ônus da alegação, ou seja, antes de resolver a questão do ônus da prova, deve o juiz fixar os pontos controvertidos, isto é, verificar que fatos foram alegados pelas partes e impugnados pelo adversário.
Do acima exposto, temos a manifestação de CARNELUTTI (1): que pode assim ser resumida: enquanto o interesse de afirmar é unilateral (cada parte tem o interesse de afirmar só os fatos que constituem a base de sua pretensão ou defesa), o interesse de provar é bilateral (uma parte quer provar a existência do fato; a outra a inexistência). Diante disso, conclui-se que o critério para determinação do ônus da prova reside no interesse da afirmação, o que se harmoniza com o conteúdo da lide e corresponde a uma regra de experiência, porque, quase sempre, as partes procuram munir-se de meios necessários para provar os fatos que lhe interessam.
Importante, também, a contribuição de CHIOVENDA (2) ao pôr em relevo que, para ser respeitado o princípio da igualdade das partes no processo, o ônus de afirmar e de provar se distribui entre elas, de modo que cada qual tem o encargo de provar os fatos que pretende ver considerados pelo juiz. Assim, em regra, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos. Entretanto, adverte o insigne jurista que “enquanto o autor não provar os fatos que afirma, o réu não tem a necessidade de provar coisa alguma: actore non probante, réus absolvitur”. Perfilhando a doutrina com a legislação processual vigente, verifica-se o que se encontra estabelecido no inteiro teor do artigo 333 do Código de Processo Civil:
“O ônus da prova incumbe”:I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (…).””.
Entende-se por fato constitutivo o acontecimento da vida que serve de fundamento ao pedido do autor (exemplo: a locação e a mora do inquilino são fatos constitutivos da na ação de despejo por falta de pagamento).
Fato impeditivo é o que obsta as conseqüências jurídicas objetivadas pelo autor (exemplo: incapacidade civil do autor).
Fato modificativo é o que opera alteração na relação jurídica (exemplo: ocupação inicial do imóvel a título de comodato que, depois, se converte em locação).
Fato extintivo é o que acarreta o fim da relação jurídica (exemplo: o pagamento da dívida).
Todavia, podem ocorrer situações em que as regras acima tornem-se insuficientes, ou melhor, inadequadas ante a ocorrência de hipóteses mais complexas como aquelas que decorrem dos desdobramentos dos fatos.
Diante disso, propõe o ilustre processualista uruguaio COUTURE (3) a ampliação do elenco de fatos probandos com a inclusão dos fatos convalidativos e invalidativos, cabendo a prova dos primeiros ao litigante a quem a existência desses fatos convém e aos últimos a quem os fatos prejudicam. Suponha-se que, em ação de despejo, o réu, na contestação, negue a existência da relação ex locato e procure ostentar a qualidade comodatário. Se o autor não provar a locação, nem o réu o comodato, como deverá ser resolvida a controvérsia? Ao alegar a existência de comodato, o réu está a admitir, implicitamente, a ocupação do imóvel. Como a ocupação gratuita é excepcional (o normal é que o contrato seja a título oneroso), ao réu incumbirá o ônus da prova. É sempre lembrada a lição de MALATESTA (4), no sentido de que “o ordinário se presume; o extraordinário se prova”. A parte que sustente ter sido o contrato celebrado a título gratuito terá o ônus de provar a alegação, porque o normal é o contrato ser celebrado a título oneroso. Por igual razão, quem alega que o consentimento foi obtido por dolo tem o ônus da prova, uma vez que o normal é o consentimento ser espontâneo.
IV) ÔNUS OBJETIVO DA PROVA.
Encerrada a instrução e devendo o juiz proferir a sentença, diminui de importância a questão de saber se as provas foram, ou não, produzidas pela parte a quem competia o respectivo ônus. O que importa, agora, é que o julgador forme sua convicção com base no contingente probatório; e para faze-lo, tomará ele em consideração todos os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes (Código de Processo Civil artigo 131).
Como se vê, há dois aspectos do ônus da prova, bem claros e definidos: a) ônus subjetivo (a quem incumbe provar); b) ônus objetivo (encerrada a prova, irrelevante é indagar se houve estrita observância das regras que regem o ônus objetivo da prova, pois o juiz, destinatário dela, julgará a causa levando em consideração todos os elementos constantes dos autos) (5).
V) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Dúbia seria qualquer assertiva acerca de fato tão controverso no meio jurisprudencial e doutrinário, vez que o enunciado do artigo 333 do Código de Processo Civil não pode, nem mesmo deve ser aplicado de forma extensiva analógica. A razão de tal questionamento reside precipuamente no fato de que, aceito o princípio do dispositivo, segundo o qual a iniciativa das alegações e das provas incumbe às partes, a elas seria facultado, também, dispor sobre a inversão do ônus da prova.
A admissão do princípio do dispositivo não significa, porém, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) é o juiz, se às partes se conferem certos poderes de disposição, tal se compreende fora da atividade própria do juiz , não sendo este obrigado, na formação das bases da sentença, a aceitar a convenção das partes.
Todavia, contrário sensu, como nos ensina THEODORO (6) como as partes têm disponibilidade de certos direitos e do próprio processo, é perfeitamente lícito que, em cláusula contratual, se estipule critérios próprios a respeito do ônus da prova, para a eventualidade de litígios a respeito do cumprimento do contrato.
Isto, porém, só será admissível quando a cláusula referir-se a direitos disponíveis, ou quando não tornar impraticável o próprio direito da parte.
Assim, o parágrafo único do artigo 333 declara nula a convenção das partes que distribua o ônus da prova de forma diversa daquela prevista no caput, quando:”I – recair sobre direito indisponível da parte”;II – tornar excessivamente difícil a uma parte, o exercício do direito.””.
VI) ÔNUS DA PROVA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Exceção importante, que merece análise particular, é a estabelecida no artigo 6°, inciso VIII, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor:
“São direitos básicos do consumidor: (…)VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, foi verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”.
Assim sendo, o juiz ao analisar o caso (ou caso a caso) e observar ser a alegação do consumidor verossímil e sendo ele hipossuficiente, pode determinar a inversão do ônus da prova. Entende-se por alegação verossímil é aquela que tem aparência de verdade, enquanto que hipossuficiente é quem não possui renda ou rendimentos bastantes para atender às suas necessidades materiais ou intelectualmente despreparado; visa à manutenção do equilíbrio substancial entre as pessoas em quaisquer situações nas quais se encontrem. Apenas se justifica a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor quando constatada essa hipossuficiência perante o fornecedor, pois estando em igualdade de condições, prevalece o disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil .
Todavia, não se pode perder de vista a economicidade das relações de consumo, pois, se a todo o momento fosse invertido o ônus da prova simplesmente por se tratar de uma relação de consumo, poder-se-ia chegar a uma desaceleração econômica, pois, no receio da responsabilização desmedida certamente implicaria no fechamento de muitas empresas que de fato não têm como arcar com uma imputação objetiva de resultado.
No tocante à verossimilhança, originária da alegação do autor, não pode ser acatada se não for crível, possível e que as conseqüências de sua alegação devam ser naturais para o fato narrado.
Fato é que existe dentro desses conceitos, uma enorme carga de subjetividade que somente pode ser afastada através da aplicação do princípio da razoabilidade aliado ao princípio da discricionariedade, ambos concernentes ao juiz natural.Como se vê, no Código de Defesa do Consumidor fica conferido ao Juiz o poder de inverter o ônus da prova nas hipóteses sobreditas, (poder de discricionariedade), o que significa dizer que, em relações de consumo, a inversão do ônus da prova não é fruto de convenção das partes, mas de deliberação do juiz, ressalvado não tratar-se de um procedimento automático, mas sim dependente da observância dos requisitos já mencionados.
Do acima exposto, percebe-se dois questionamentos dela decorrentes, sendo que a primeira refere-se ao risco de imputar-se ao fornecedor um ônus impossível de se provar, concebido a partir da pressuposição de uma manobra ardil do autor para caracterizar a imputação objetiva ao fornecedor, e que pode se revelar insuscetível de prova.
O segundo questionamento versa sobre a justificativa jurídica acerca da transferência do ônus probante ao fornecedor ante a fragilidade ou impossibilidade pessoal de conseguir a prova por parte do consumidor. Tome-se por exemplo, o caso de substituição de relógio medidor de consumo de energia elétrica pela empresa fornecedora do serviço, decorrente de apontamento pelo consumidor de medição incorreta ou excessiva. É indubitável que o ônus da prova, caso o autor interponha ação própria para obtenção de ressarcimento, fica revertido ao fornecedor, vez que, na substituição do referido equipamento, este é recolhido ao seu depósito, e a realização de eventual análise pericial poderá ser prejudicada se não realizada em condições adequadas.
VII) MOMENTO DA INVERSÃO.
No procedimento especial do Código de Defesa do Consumidor, controvertido, ainda, é o momento em que deve ser procedida a inversão probante. Poder-se-ia cogitar que, em princípio, o momento da inversão deveria ocorrer no despacho liminar, procedendo-se de pronto a inversão. Porém, para que ocorra a inversão judicial é necessário que os requisitos de verossimilhança e hipossuficiência sejam preenchidos, e isto pode ocorrer até o momento da sentença.
Há duas correntes divergentes que buscam delimitar o momento adequado para a inversão do ônus probatório:
A primeira delas visualiza o momento adequado no saneamento, visto que nesta fase o juiz ordena o processo, delimitando as questões controversas que deverão ser esclarecidas, cabendo, então, determinar e comunicar a quem incumbe o ônus probante.
A segunda corrente analisa a inversão do ônus probante como uma regra de julgamento(7), podendo, então, ser declarada no momento da sentença, ou seja, numa concepção de tempo, pronto para julgamento, muito embora exista perplexidade probatória.
Como forma de solucionar tal conflito de proposições, devemos nos valer de alguns princípios do direito, entre eles o da ampla defesa, bem como o princípio do contraditório, ambos alicerces do direito processual que, caso venham a ser desrespeitados ou inobservados, tornariam o procedimento eivado de nulidade. Portanto, e considerados tais princípios, a parte deve ter convicção, e não mera suspeita, de que cabe a ela o ônus probatório, vez que o determinante da vitória em uma demanda é justamente o conjunto probatório, e que o ordenamento jurídico adota o princípio da persuasão racional, de tal sorte que é imperiosa tal declaração, em oposição franca ao princípio do livre convencimento motivado que conduz o juízo a tomar como momento processual adequado para a inversão probante a do saneamento.
VIII) JUIZADO ESPECIAL: PECULIARIDADES.
A lei 9.099/95 mostra-se expressivamente voltada para a solução rápida do problema, pautando-se, em geral, pelo princípio da oralidade, de forma que seus atos são condensados e somente se prolongam se houver razão específica, com vistas à obtenção imediata da pacificação social. Assim sendo, o legislador entendeu por bem fornecer ao juiz maior amplitude no momento de julgar nas questões atinentes à prova. Esta situação é complicada, considerando-se que, na maioria das vezes, a parte não possui noção do que seja a “prova” para o processo e, por conseguinte, quase sempre não a produz.
É fato que as regras processuais não podem ser ignoradas, ao contrário, devem ser rigorosamente seguidas, como medida de manutenção da imparcialidade do juiz e da persuasão racional, o que garante uma decisão justa ao processo. A rigor, o que não existe nos autos não pode ser analisado, mesmo que o juiz note uma “boa intenção” de um dos litigantes, pois isto compromete toda a sistemática do ordenamento jurídico.
Analisado o rito do Juizado Especial, percebe-se que, embora possuidor de todas as atividades comuns ao procedimento ordinário (atividades postulatória, saneadora, instrutória e decisória), as mesmas não encontram uma delimitação nítida, ocorrendo, muitas vezes, num mesmo instante, qual seja, na Audiência de Instrução e Julgamento, devido ao princípio da concentração aliado ao da economia e celeridade processuais.
Na prática, isto significa que não há um tempo razoável para a parte que acaba de receber o ônus probatório se preparar para tal, pois constata-se que a ela incumbe o ônus probandi no momento exato da produção da prova. Se, naquele momento, não está pronta para esta situação certamente perderá a demanda.
O problema é que no procedimento da Lei 9.099/95 existem apenas duas audiências, e, o saneamento acontece, em geral, no momento da segunda. Desta constatação decorre que o momento da decisão interlocutória que inverterá o do ônus da prova ocorrerá na Audiência de Instrução e Julgamento, ocasião em que na estarão praticamente esgotados os meios de prova. E sendo esta uma relação de consumo, inverte-se, de pronto, o ônus da prova, sendo necessário que se preencham os requisitos objetivos e, além destes, que o juiz profira a decisão para que o ônus da prova seja invertido.
Podemos, então, concluir que, a alegação de que por ser uma relação de consumo, via de conseqüência, o ônus é invertido é uma inverdade precipitada, pois à luz do rigor científico da hermenêutica jurídica, o momento adequado para a inversão do ônus probante é na Audiência de Instrução de Julgamento, mais precisamente, no início da tal audiência, pois este é o único aceitável, não o ideal, mas o único que satisfaz e possibilita a oportunidade da defesa por parte do requerido. De forma geral, supor-se que decidir que foi invertido o ônus da prova no momento da sentença por mera preferência do juiz é restringir o direito de defesa o que pode acarretar a anulação do ato.
IX) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO.
Lembrando que o processo do trabalho rege-se subsidiariamente pelos princípios elencados e implícitos no Código de Processo Civil, ainda encontrar-se-á adstrito a princípios próprios, destacando-se em especial três considerados básicos: a desigualdade compensatória, a busca real da verdade e a indisponibilidade.
O princípio tutelar do Direito do Trabalho busca compensar a desigualdade real existente entre empregador e empregado, desigualdade esta que se projeta do direito material para o processo do trabalho, dado seu caráter instrumental. O mesmo ocorre com a capacidade probatória, já que o contrato de trabalho se executa dentro da empresa, que é a sede do poder patronal, e é onde o trabalhador deve arrancar a prova de que necessita para sustentar seu direito ofendido, de tal forma que não se pode aqui aceitar-se a aplicação do princípio da igualdade das partes, bem como da Justiça distributiva ambos originário do processo civil, uma vez que se observados chegar-se-ia à uma distância abissal entre o direito e o processo do trabalho.
Desta forma, a razão da inversão do ônus da prova decorre da recepção necessária pelo processo do trabalho do princípio da desigualdade compensadora que é a regra e a razão de ser do Direito do Trabalho, do qual, como já remarcado várias vezes, o processo é instrumento. Note-se que a inversão do ônus probante não repugna a teoria geral do processo, pois no estabelecimento da carga probatória não se pode perder de vista a realidade das partes, pois a imposição de pesado ônus para uma delas pode significar, ás vezes, a negativa da tutela jurisdiciona, sobretudo quando esta recair sobre a parte mais frágil da relação. E, como se sabe, no contrato de trabalho, é ao empregado, como parte mais débil, que se endereça a proteção legal.
Se não se pode falar em sistema rígido de distribuição do ônus probatório – notadamente em sistema que admite a iniciativa do juiz na produção da prova e em que é livre o convencimento do julgador é possível, como o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, concluir que:
a) deve, prioritariamente, caber à empresa a prova dos fatos ocorridos na execução do contrato de trabalho. Transferir ao empregado a prova destes fatos é quase sempre denegar-lhe a justiça.b) A seu prudente arbítrio, o juiz pode quebrar este critério, considerando “as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”, aplicando-se assim a regra do artigo 335 do Código de Processo Civil, dele podendo-se, inclusive, extrair-se as regras da prova da verossimilhança. A base da isonomia reside em tratar-se os desiguais desigualmente.c) De qualquer forma, sendo o empregador que deva possuir registro da atividade do empregado, unicamente a ele cabe o ônus da prova quando são discutidos fatos que devam integrar tais registros.
THEODORO, JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 39ª edição. Rio de Janeiro; Forense. 2003.
LOPES, João Batista – A prova no Direito Processual Civil – 2ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais; 2003.
NEGRÃO, Theotonio – Código de Processo Civil e legislação processual em vigor – 33ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2003.
