A Judicialização das políticas públicas de saúde – O Direito

1. INTRODUÇÃO

2. DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

3.1 DA LEGITIMIDADE E DA CAPACIDADE JURISDICIONAL PARA FOMENTAR POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

3.2 DOS LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Tal análise tem como pano de fundo a evolução histórica do Estado Liberal ao Estado Social de Direito e como a nova perspectiva de Estado Social influenciou na atuação ativista do juiz no fomento das políticas públicas de saúde.

O tema é controverso e provoca manifestações tanto favoráveis quanto contrárias. A discussão faz-se em torno da possibilidade e viabilidade jurídica de o Estado-Juiz fomentar públicas. As manifestações contrárias à judicialização das políticas públicas embasam-se no ativismo judicial consistente, sobretudo, em que o juiz estaria adentrando no mérito administrativo, ao concretizar, em suas decisões políticas públicas, violando, assim, o princípio da separação dos poderes. Entretanto, o principal objetivo desse estudo é demonstrar que o Estado-Juiz, como integrante do poder estatal no Estado Social de Direito, é legitimado pela Constituição Federal para salvaguardar o direito fundamental social à saúde. Analisa-se, então, como podem ser efetivadas as políticas públicas de saúde sem que o Estado-Juiz exorbite de seu papel no âmbito da teoria da tripartição do poder. Como foco de análise, este artigo científico optou por estudar o ativismo jurisdicional quanto às demandas em torno do Direito à saúde.

INTRODUÇÃO

A efetividade dos Direitos Fundamentais é da essência do Estado Social. O art. 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil elenca os Direitos Fundamentais, todavia o rol ali indicado não é taxativo, incluindo-se, ainda, os direitos sociais e vários outros dispersos pelo texto constitucional.

A Constituição Federal, pois, se almoda ao Estado Social, fazendo surgir um importante fenômeno que é a judicialização das políticas públicas, incluindo-se as de saúde. O descrédito geral nos Poderes Executivo e Legislativo apresenta o Poder Judiciário como a terceira via, como a esperança e a última trincheira do cidadão para as injustiças perpetradas na seara da saúde.

A Carta Magna em seu artigo art. 2º prescreve que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Deste modo, o Poder Judiciário é um dos tripés do Estado e, por isso encontra-se mais do que legitimado pela Constituição para conferir efetividade aos direitos fundamentais à saúde, quando provocado, dado o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV).

Como proposto por Canela Junior (2010, p. 67), “o Poder é uno, o que muda são suas formas de manifestação; logo a harmonia das três esferas do Poder deve levar à concretização dos objetivos funda mentais da Constituição (art. 3º, CF)”.

Ultrapassada a fase clássica do juiz como “aplicador da lei”, forma-se um Estado-Juiz apto não apenas a aplicar a lei, mas um “agente político”, cujas decisões não são decisões estritamente jurídicas, desatreladas do mundo fático; são decisões que geram efeitos sociológicos e contribuem para a concretização de um Estado Democrático de Direito.

Logo, por sua formação técnico-científica e sua legitimação constitucional para atuar quando provocado, sobretudo, em razão da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, o presente trabalho propõe-se a demonstrar que o Estado-Juiz é agente político capaz de efetivar as políticas públicas de saúde quando não asseguradas pela Administração Pública, nos casos de omissão da efetivação de tal Direito Fundamental ou quando há desvio de finalidade por parte do Poder Público, tendo como princípios basilares a razoabilidade e a proporcionalidade.

Vale ainda ressaltar que, comumente, a Administração Pública como forma de justificar a impossibilidade de fornecer algum medicamento de alto custo ou procedimento cirúrgico mais complexo contrapõe o princípio da reserva do possível e, de outro lado, defende-se o cidadão com base no mínimo existencial, ambos com raízes eminentemente germânicas.

Paira, ainda, a dúvida acerca da possibilidade de o Estado-Juiz interferir no mérito das políticas públicas. Cabe, assim, vislumbrar que sob a égide dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade o Judiciário pode e deve sopesar o mérito administrativo, sem incorrer na violação do princípio da separação de poderes.

Dessa feita, é importante remarcar, por exemplo, que quando há a negativa à concessão de remédios e tratamentos médicos de alto custo pelo Poder Público ao cidadão hipossuficiente, o fato do Estado brasileiro qualificar-se como um Estado Democrático de Direito impõe-lhe a submissão à Constituição Federal e, consequentemente, aos princípios constitucionais, dentre eles, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tão caro ao direito à saúde e ao Mínimo Existencial.

Entrementes, este estudo objetiva, ainda, delimitar a atuação do Estado-Juiz quando em suas decisões constar a determinação ao Poder Público de efetivação de políticas públicas de saúde.

Ante o exposto, verifica-se que o tema ora sob enfoque envolve questões de interesse social que merecem ser melhor analisadas quer por sua relevância, quer por sua atualidade.

2. DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Não há como tratar de política pública e não refletir sobre a atuação jurisdicional nos processos designativos das políticas públicas de saúde. Os termos Estado-juiz e agente político são essenciais nessa análise.Ora, o juiz é representante do Estado. Assim, o Judiciário é considerado parcela do poder estatal.

Como proposto por Canela Junior (2011, p. 67), “o Poder é uno, o que muda são suas formas de manifestação”; logo a harmonia das três esferas do Poder deve levar à concretização dos objetivos fundamentais da Constituição (CF, art. 3º).

A Carta Magna, em seu art. 2º, prescreve que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Deste modo, o Poder Judiciário é um dos tripés do Estado e, por isso encontra-se mais do que legitimado pela Constituição para conferir efetividade aos direitos fundamentais, incluindo-se o direito fundamental social à saúde, quando provocado, dado o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O descrédito nos Poderes Executivo e Legislativo apresenta o Poder Judiciário como a terceira via, como a esperança para as injustiças perpetradas na seara da saúde.

Alguns doutrinadores, como Bandeira de Mello (2001), Carvalho Filho (2014) e Di Pietro (2004), afirmam que os juízes são servidores públicos. Já Meirelles (2003) e o Supremo Tribunal Federal, conforme análise de sua jurisprudência, defendem a posição de que os juízes são agentes políticos.

O primeiro grupo (defensores de que os membros do Judiciário são servidores públicos) afirma que agente político é aquele que possui a titularidade de cargo estrutural à organização política do país, além de elaborarem estratégias políticas necessárias para que o Estado atinja os seus fins.

Portanto, são agentes políticos os membros do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros de Estado e Secretários Municipais e Estaduais) e os membros do Poder Legislativo.Já o segundo grupo estende a compreensão do conceito de agente político.

Para este último, a referida classificação alberga os agentes que possuem “plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidade próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais”. Portanto, os membros do Judiciário fazem parte dessa classificação (Meirelles, 2003, p. 04).

Alexandrino e Paulo (2004, p. 124), filiando-se a segunda posição, listam as características distintivas dos agentes políticos:

a) sua competência é haurida da própria Constituição;

b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;

d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.

Por tudo, percebe-se que a atuação jurisdicional é uma atuação política que é fundamental e se presta, inclusive, na efetivação e fomento das políticas públicas de saúde.

Logo, por sua formação técnico-científica e sua legitimação constitucional para atuar quando provocado, sobretudo, em razão da omissão dos Poderes Executivo e Legislativo, o Estado-Juiz é agente político capaz de efetivar as políticas públicas de saúde quando não asseguradas pela Administração Pública, ou seja, nos casos de omissão da efetivação de tal direito fundamental ou quando há desvio de finalidade por parte do Poder Público, tendo como princípios limitadores a razoabilidade e a proporcionalidade.

3.1 DA LEGITIMIDADE E DA CAPACIDADE JURISDICIONAL PARA FOMENTAR POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Após apresentar a importância das políticas públicas de saúde como tema sensível e de interesse público, a grande questão a ser respondida é: seria o juiz legitimado juridicamente e estaria ele capacitado para fomentar políticas públicas?

Frise-se que não se fala na legitimidade do juiz em criar ou implementar políticas públicas de saúde, papel esse que deve ser desempenhado pela Administração Pública, mas sim, fomentar tais políticas públicas. Significa dizer, deve o juiz promover ou impulsionar as políticas públicas já existentes.Relevante pontuar algumas características que evidenciam tal legitimidade e capacitação. Quanto à legitimidade do juiz para fomentar políticas públicas, são elas:

a) o juiz como integrante do Poder do Estado Democrático de Direito é legitimado pelo povo, já que é do povo que emana o Poder. E como representante do povo deve julgar em prol do interesse da coletividade (DALLARI, 2010);

b) quem remunera o trabalho do juiz é o povo, de quem o Judiciário é delegado;

c) sua legitimidade vem da Constituição que em seu art. 5º, inc. XXXV, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Logo, quando o cidadão não tem atendida uma necessidade de saúde ou tenha sido atendido pelo Estado de forma precária, cabe ao Judiciário, que se encontra constitucionalmente legitimado para tanto, dirimir a questão em litígio.

Quanto à capacitação do juiz em fomentar políticas públicas de saúde, são elas:

a) o juiz passa por difícil e rigorosa seleção, o concurso público, com o objetivo de pleitear um cargo, conforme Zaffaroni apud Dallari (2010, p. 27) “é o único procedimento democrático conhecido para selecionar os candidatos tecnicamente mais qualificados para qualquer função que requeira alto grau de profissionalidade. É o único método que garante o controle público e que, mesmo não assegurando sempre o acesso dos melhores, pelo menos dá a certeza de exclusão dos piores”;

b) as atuais escolas superiores de formação de juízes substitutos têm tido a preocupação em conscientizá-los do caráter político de sua atuação e, como suas decisões repercutem socialmente, elas interferem significativamente na vida dos jurisdicionados;

Nesse sentido, conforme lição de Lazari (2011), o Judiciário pode se valer de alguns critérios para, por exemplo, determinar a concessão de medicamentos, quais sejam:

a) em primeiro lugar, é preciso observar se a política pública que preveja o fornecimento do medicamento existe ou não. Caso exista, mas não esteja em aplicabilidade, é perfeitamente possível ao Poder Judiciário determinar sua implementação, afinal, não estará intervindo em área de atuação que não a sua, tão menos “criando-a”, conforme se critica;

b) por sua vez, caso a política não exista, passa-se ao segundo questionamento, consistente em saber se o Sistema Único de Saúde fornece medicamento/tratamento potencialmente similar ao pleiteado. Se positiva a resposta, que se determine o fornecimento do medicamento símile;

c) se inexiste o medicamento/tratamento é preciso saber se isto se dá por injustificada omissão administrativa ou se há motivação para o seu não-fornecimento. Se a norma social potencial não estiver sendo materializada pela mera inércia do agente, legitimado estará o Poder Judiciário a determinar o fornecimento do medicamento, por conta do direito constitucional à saúde, assegurado no art. 196 e seguintes, e em razão do conteúdo jurídico das normas sociais programáticas. Agora, se houver motivação fundada no Sistema Único de Saúde para não fornecer o medicamento, como, por exemplo, sua proibição pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), apesar de possível no exterior, impedido estará o Judiciário de interferir.

Por conseguinte, ante os argumentos ora apresentados, infere-se que o juiz tem capacidade e legitimidade em fomentar as políticas públicas por diversos meios, forçando a Administração Pública a cumprir as diretrizes que a Constituição lhe impõe.

3.2 DOS LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

Após demonstrar a legitimidade e capacitação do juiz em fomentar políticas públicas de saúde, cabe aqui, traçar, pois, a limitação da atuação jurisdicional, já que o Poder Judiciário não pode adentrar em atribuições e competências que não lhe são afetas, mas ao Poder Executivo, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

Nesta seara, o princípio da proporcionalidade é o parâmetro a limitar o poder dos juízes quanto à apreciação de uma demanda judicial referente ao direito à saúde. O princípio da proporcionalidade é a “busca do justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados” (GRINOVER, 2013, p. 133).Noutra parte, a razoabilidade constitui subprincípio da proporcionalidade. Nesse sentido, calcado no princípio da razoabilidade se o direito à saúde é invocado no caso concreto, comprovando-se que o direito à vida encontra-se em risco, a efetivação do direito fundamental deverá ser imediata.Entretanto, se o direito invocado é, por exemplo, o de moradia, inexistindo comprometimento do direito à vida ou do direito à saúde, restando precarizada a evidência de urgência de tal demanda, o princípio da proporcionalidade será utilizado para efetivação futura e gradual do direito fundamental à moradia.Nesse diapasão, o juiz como fomentador da efetivação de políticas públicas de saúde, valendo-se da razoabilidade estará apreciando, pelo lado do autor, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público. E, por parte do Poder Público, se a escolha do agente público foi desarrazoada.

Nessa linha ensina Ferraresi (2008, p.19-20):

Vale dizer que, quando se discute atividade discricionária, discutem-se opções que devem ser tomadas pelo agente público, de forma equilibrada e harmoniosa […]. Evidentemente, o juiz não apenas pode, como deve, verificar se a escolha feita pelo administrador público respeitou os ditames legais. O que não pode ocorrer é a alteração da escolha feita pelo agente público quando ela não se afigure inapropriada. No momento em que o ordenamento jurídico permite ao agente público atuar com determinado campo de independência, permite-se, discricionariamente, a revisão judicial apenas nos casos em que a escolha feita seja desarrazoada […] (grifou-se).

Corroborando tal postulado tem-se a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45, na qual o Ministro Celso de Mello traz à tona alguns requisitos para que o Judiciário intervenha no controle das políticas públicas:É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.[…]Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à reserva do possível (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

[…]

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da reserva do possível – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar):

[…]

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.

Com efeito, conforme afirma Bandeira de Mello (2001, p. 777), “a censura judicial não implicaria invasão do mérito do ato”. Assim, a intervenção judicial nas políticas públicas só poderá ocorrer em situações em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionário praticado pelo poder público, devendo o juiz pautar sua análise em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Vê-se que o juiz não poderá adentrar no mérito administrativo, mas sim, deverá decidir se a Administração Pública, dentre as diversas opções viáveis escolheu a melhor e mais vantajosa ao particular e ao interesse público, ou seja, a mais razoável e apta para atender aos direitos fundamentais constitucionalmente previstos e, mais especificamente, ao direito à saúde.

CONCLUSÃO

No desenrolar do estudo, conceituou-se políticas públicas como meio de concretização do dever de facere do Estado Social de Direito esculpido na Carta Magna. Demonstrou-se que nessa nova vertente de Estado, o juiz tem papel essencial, como agente político, no sentido de zelar pela efetividade do direito social à saúde.

Observou-se também que o Estado-Juiz deve valer-se de determinados requisitos ao decidir em prol do particular acerca de um direito à saúde, tendo dois binômios como objeto de análise, quais sejam a possibilidade dos cofres públicos e a necessidade do administrado.

Atualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com ênfase a Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45, é uníssona em proclamar que o juiz é agente político e que como agente político possui legitimidade constitucional e capacitação para fomentar políticas públicas de saúde. Fomentar significa dizer que ao Judiciário incumbe promover políticas públicas de saúde ante a negligência da Administração.

Conclui-se dessa forma que, no Estado Social de Direito é imprescindível a atuação jurisdicional em fazer cumprir as políticas públicas de saúde ante a inércia ou desvio de finalidade perpetrado pela Administração Pública.Afinal, quando os direitos fundamentais dos cidadãos previstos na Constituição não estejam sendo protegidos ou efetivados, seja por inércia ou desvio de finalidade dos órgãos estatais legitimados para tanto, cabe ao Poder Judiciário, como órgão político, dar uma resposta satisfatória dentro dos limites do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade – e, ainda, com fulcro no princípio da inafastabilidade da Jurisdição.

Assim, essa é a atuação do Poder Judiciário, esperada e desejada, e que se encontra em consonância com o Texto Magno.

2. DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE

3.1 DA LEGITIMIDADE E DA CAPACIDADE JURISDICIONAL PARA FOMENTAR POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE3.2 DOS LIMITES DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE Tal análise tem como pano de fundo a evolução histórica do Estado Liberal ao Estado Social de Direito e como a nova perspectiva de Estado Social influenciou na atuação ativista do juiz no fomento das políticas públicas de saúde.