A lei 11.690/08 reforçando a sustentação democrática no processo penal.
A nova redação dada pela lei 11.690/2008 ao artigo 386 do Código de Processo Penal tratou de admitir nova hipótese em que o réu – que sofre processo penal – tem, em seu favor, o in dubio pro reo.Como bem ensinou Fragoso, a Carta Constitucional sobrepõe-se aos demais dispositivos jurídicos e seus princípios constituem forte garantia ao indivíduo:
“O Direito Constitucional, estabelecendo a estrutura política e administrativa da nação e firmando princípios que constituem garantia da liberdade individual em face do poder público, apresente uma série de disposições intimamente ligadas ao Direito Penal. O Direito Constitucional sobrepõe-se a todos os demais ramos do direito que, assim, devem subordinar-se aos princípios da Carta Magna”.
Retira-se da lição a sobreposição interpretativa que há no ordenamento, o qual deve ser lido sob a influência de princípios. Destes postulados, deve-se estudar com atenção o princípio do in dubio pro reo.A importância de tal enunciado advém da própria importância dos bens jurídicos tratados do direito penal, pois a proteção destes contra lesão também combate possíveis descuidos dos órgãos inquisitórios. O favor rei reza que, diante da ausência de elementos comprobatórios que sustentem condenação, deve o magistrado decidir em favor do acusado, evitando uma lesão injustificada do bem jurídico deste. Apesar da ocorrência de suposta lesão ao bem jurídico da vítima, seja o Estado ou particular, devido ao fato de não terem sido comprovadas as alegações do titular da Ação Penal (ofendido, ministério público e, se houver, do assistente de acusação) não pode o juiz retirar direitos, já que seria um ataque ao bem jurídico no escuro. O mestre Hungria assevera:
“No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restrigenda”.
O Código de Processo Penal no artigo 386, VI, já expressava, antes da reforma, o teor do favor libertatis. Em louvável posicionamento contrário, Tourinho Filho ensina:
“Parece-nos, contudo, que a razão esteja com Santiago Sentís Melendo: “Quando se diz in dubio pro reo se está dizendo que, ante a falta de provas, o Juiz deve absolver o réu; y esto parece que no necesita justificación”. E acrescenta: “O juiz não duvida quando absolve. Esta firmemente seguro, tem a plena certeza. De quê? De que lhe faltam provas para condenar. No se trata de favor sino de justicia” (In dubio pro reo, Buenos Aires, EJEA, 1971, p. 158).”
Apesar de reconhecer os argumentos, data vênia, a questão de está no fato de o magistrado, quando diante de um limbo probatório, aplicar a medida que beneficia o bem jurídico de um sujeito, o acusado, pela certeza de resguardar um bem jurídico ao menos, não significando que o fundamento é a certeza da falta de provas que condenem. O debate, entretanto, não deve se aplicar ao novo enunciado do artigo 386, VI:
“VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;” O texto trata da fundada dúvida sobre a existência da excludente in casu. No caso de ocorrer incerteza quanto à aplicação da causa excludente, deve o magistrado decidir de forma a beneficiar o réu, protegendo, em situação mínima, o bem jurídico do suposto ofensor. O fundamento das excludentes repousa no fato de que, apesar de ação ou omissão típica ilícita e culpável, pode ocorrer causa que impliquem na renuncia do Estado em aplicar a pena. Se não houver certeza do magistrado no que tange à aplicação dessas causas, pode este decidir pela absolvição do acusado, sob os efeitos do favor rei. A reforma do Código de Processo Penal tratou de consagrar em tal inciso o princípio e, sem oferecer resistência ao intérprete, reafirmando a necessidade de provas firmes para que o Estado possa punir, buscando cercear injustiças e promover a manutenção das garantias individuais. Como fundamento do Direito Penal, a inocência como regra é, portanto, reforçada pelo novo texto e basilares postulados democráticos se reapresentam como garantias, ainda mais sólidas, no processo criminal constitucional.
