Diferente do que se observa no transexual, que não é passível de ajuste psíquico, pois a constituição de seu aparelho sexual é normal. É caracterizado por deficiências durante a formação do embrião, no útero. É necessária uma cirurgia corretiva, para adaptar o sexo interno ao externo ou vice-versa.
A intervenção cirúrgica no indivíduo intersexual não fomenta discussão quanto a inviolabilidade do próprio corpo, pois trata-se de uma cirurgia corretiva com escopo de fixar o sexo real da pessoa, isto é, esse tratamento seria tolerado por estar dirigido a cooperar com a natureza para a definição do sexo biológico, a real identidade sexual do intersexual.
Não se pode cogitar sobre a licitude da cirurgia reparadora nos estados intersexuais. Quanto mais cedo for feita, menores serão os danos psicológicos e maior a adaptação psicossexual.
A intervenção cirúrgica visa a determinação sexual, portanto corretiva e não se pode falar em mutilação, pois o órgão genital retirado, ou reparado, não possuía função alguma para a pessoa, seja função sexual, seja pela função reprodutora.
Além da cirurgia. É permitida ao intersexual a retificação do prenome civil e obtenção de nova cédula de identidade, basta perícia médica que ateste o intersexualismo. Nestes casos, existe a aptidão para o casamento, todavia com o conhecimento prévio do cônjuge, sob pena de pedido de anulação por se caracterizar erro essencial sobre a pessoa.
Vale ressaltar que a cirurgia nos hermafroditas é aceita, tanto na comunidade médica como na jurídica, por visar a reparação de uma anomalia física e não psicológica, como nos caso do transexual.
Diversa é a situação dos Transexuais, pois tanto uma considerável parte doutrina como a jurisprudência brasileira tem negado, em sua maioria, a retificação do registro público do indivíduo operado. O fundamento para tais decisões é o de que o registro público deve ser preciso e regular, constituindo a expressão da verdade, e a operação de mudança de sexo atribuiria ao interessado um sexo que não tinha.
A jurisprudência pátria vem se dividindo sobre o tema. Uma primeira corrente acredita que deve-se permitir ao transexual operado que altere seu prenome no Registro Civil, todavia colocando-se no lugar reservado para o sexo, o termo ” transexual”, por ser esta condição física e psíquica da pessoa, pra garantir que outrem não seja induzido a erro.
Para outros fazer essa ressalva seria uma ofensa à dignidade da pessoa humana, afetando o direito à identidade sexual. O que deveria ser feito é uma averbação sigilosa no registro de nascimento, assim, o interessado no momento do casamento, poderia pedir, na justiça, uma certidão de inteiro teor, onde conste o sigilo.
Por fim, para outros não se deve fazer qualquer menção nos documentos, ainda que sigilosa junto ao Cartório de Registros Públicos, mesmo que a legislação só admite a existência de dois sexos: o feminino e o masculino e, além disso veda qualquer tipo de discriminação.
A Lei n.° 9708/38 alterando o artigo 58 da Lei 6. 015/73 daria base legal para alteração prenome civil do transexual operado. Substituindo-o pelo apelido público e notório com que é conhecido no meio em que vive. Há quem entenda que ao se negar o pedido de adequação de sexo ao prenome violaria o artigo 8° da Consolidação de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, pois todos têm direito à vida privada, a ter uma família e à identidade sexual.
Mister se faz esclarecer que a cirurgia não resolve todos os problemas do intersexual, pois no Brasil, normalmente, não se permite a mudança do prenome no registro civil. Todavia, o direito a identidade, no caso dos transexuais, à identidade sexual está indiretamente salvaguardado, através do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
A identificação do individuo como pertencente a um ou a outro sexo é feito no momento do nascimento, de acordo com o aspecto externo de sua genitália. Contudo, a determinação do sexo não decorre exclusivamente de características físicas exterior. A aparência física externa não é a única circunstância para a atribuição do gênero, pois com o lado externo concorre o elemento psicológico.
O Direito Civil deve ser visto sob a luz dos valores constitucionais, sendo o maior deles o da dignidade da pessoa humana. Sendo que é dever do Estado proteger e proporcionar ao cidadão seu bem-estar, previsto no preâmbulo da Constituição. Ainda, na Constituição Federal em seu artigo 196 encontramos o direito a saúde, saúde a todos. O tratamento de adequação sexual do transexual ao meio social é um direito à saúde, pois há um desajuste psicológico. O intersexual nada mais busca que a integridade de sua pessoa.
A Constituição Federal não veda a orientação sexual dos indivíduos em seus artigos: 5° e no parágrafo 4° do 199, além do princípio da dignidade da pessoa humana. Por isso, o Judiciário deveria colaborar concedendo ao transexual o ajuste de sua identidade, para impedir que a infelicidade e angústia, além da discriminação social promovam indignidade que o individuo vivia antes da cirurgia.
A identidade pessoal pode ser definida como a maneira de ser, como a pessoa se realiza na sociedade, com seus atributos e defeitos, características e aspirações. Enfim, é direito que tem todo ser humano a ser ele mesmo. Enquanto que a identidade sexual é considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal. Possuindo, a identidade sexual e pessoal, estreita relação com uma pluralidade de direitos, como aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade.
O transexual não é capaz de se autodeterminar pelo comportamento que se espera do gênero sexual morfológico a que pertence. A legislação brasileira não prevê expressamente esta possibilidade de cirurgia, protegendo o nome do cidadão como um elemento do direito da personalidade, permitindo-se modificação, conforme lei de registros públicos. Também não veda expressamente tal possibilidade.
Desta forma, diante de inúmeras decisões jurisprudenciais e omissões da Lei, cabe ao julgador aplicar os princípios morais, de equidade e justiça (art 4° da Lei de Introdução do Código Civil). Para aplicação das melhores soluções aos casos concretos, evitando-se a marginalização de um ser humano.
Quanto a possibilidade de casamento do transexual operado, há a questão de que a legislação entre as pessoas do mesmo sexo. Só que a determinação do sexo do ser humano deve ser feita sob vários aspectos: a aparência externa e interna dos órgãos sexuais, o sexo cromossômico, o sexo legal, o de criação e o psicosexual.
Para Maria Helena Diniz, o transexual casado só poderia se casar após o divórcio. O transexual solteiro e o viúvo também poderia ser operado para a adequação do sexo psicológico com o biológico.
Após a cirurgia de adequação sexual haverá modificação em relação aos benefícios previdenciários, por meio e procedimento judicial, tramitando em segredo de justiça. Aplicando-se, por exemplo, a regra da proporcionalidade do tempo de serviço à nova realidade, computando-se o tempo cumprido como homem e a cumprir como mulher.
E, como ainda não há legislação a respeito da questão do transexual, se busca solução para a obrigação de prestar serviço militar daquele que for operado, sobretudo nos casos de homem que deseja ser operado para construção do órgão genital feminino.
A adoção de crianças por transexuais é permitida em alguns países, a exemplo da Holanda, onde é permitido o casamento entre homossexuais e o direito à adoção, bastando que a criança seja holandesa.
Outro questionamento feito por parte da doutrina haveria crime de falsa identidade, pois ao se procurar a alteração do registro civil, adequando o prenome ao novo sexo do transexual, haveria afastamento da identidade real da pessoa por uma fictícia, haveria crime contra a fé pública.
Os direitos e deveres entre o transexual operado e seus filhos permanecem inalterados, desde que não venha a causar com sua conduta qualquer dano moral ou material à educação da prole. Deve-se fazer um acompanhamento psicológico para os filhos se adaptarem a nova situação do pai ou da mãe.
Enfim, todas as questões acerca desta temática devem ser levadas em consideração, de modo a abolir quaisquer juízos de valores preconceituosos quanto à situação deste grupo de pessoas. Deve-se sempre buscar fazer uma leitura de todo o ordenamento jurídico sob as luzes de princípios como o da dignidade da pessoa humana quando se trata de decisões essenciais à auto-aceitação de todos os indivíduos, sejam portadores de anomalias físicas (hermafrodita) ou de psíquicas (transexual).
