A Lei 10.352/01 promoveu alterações no cabimento dos embargos infringentes, reduzindo-lhe a aplicação.
Cabem embargos infringentes contra Acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória (artigo 530 do CPC).
Tal recurso é considerado pela matéria que tenha sido objeto de divergência, ou seja, somente o objeto do voto vencido será discutido.
Incabíveis os embargos que o Acórdão, por maioria, tiver mantido ou anulado, e não reformado a sentença.(grifo nosso)
Na rescisória só serão cabíveis se, por maioria de votos, o julgamento for de procedência. A lei prestigia o que foi decidido pela primeira instância. Somente se houver modificação do que foi decidida em prima instância é que os embargos serão cabíveis.
Assim, só caberão embargos infringentes em face de Acórdão não unânime que houver reformado uma sentença de mérito no julgamento de apelação e, não em face de sentença meramente extintiva.
A atual redação do artigo 530 do CPC não é de todo pacífica gerando celeumas, uma delas decorrente da aplicação do artigo 515, § 3º do CPC já que, por esse dispositivo é que o Tribunal julga o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito e desde que respeitado o princípio da causa madura.
Outro busílis existe se o Acórdão que reforma a sentença de mérito para julgar o processo extinto. Assim, se o Acórdão não for unânime, caberão embargos infringentes, visto que ocorreu a reforma da decisão.
Portanto, é pontual fixarmos os três pressupostos que tornam admissíveis os embargos infringentes:
1. haja um Acórdão não unânime proferido no julgamento de apelação ou de ação rescisória, ou seja, deverá haver voto vencido nos julgamentos da apelação ou de ação rescisória;
2. que o referido Acórdão tenha reformado a sentença ou julgado procedente a ação rescisória;
3. que a sentença reformada seja de mérito.
Quando cabíveis os embargos infringentes, são indispensáveis que no momento propício, as partes litigantes possam valer-se de recurso especial e extraordinário, contra a parte do Acórdão decidida por maioria. Pois se forem opostos recurso especial e extraordinário sem prévios embargos infringentes, aqueles não serão admitidos.
Deverão ser opostos no prazo de 15 dias a contar do momento em que as partes são intimadas do Acórdão não unânime.
Na antiga previsão em face de Acórdão não unânime e parte unânime, o interessado para evitar a coisa julgada devia interpor o recurso especial e o extraordinário.
Assim, ficava o advogado na contingência de interpor dois ou mais recursos. Só depois que os embargos infringentes fossem apreciados se permitia a interposição do recurso extraordinário ou especial contra a parte embargada.
Esse regime foi alterado pela Lei 10.352/01 que deu nova redação ao artigo 498 do CPC.
Quando o Acórdão for parte unânime e outra parte não unânime, não haverá interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial ou extraordinário.
A apresentação será sucessiva, pois quando cabíveis os embargos infringentes só este devem ser interpostos, pois o prazo para o recurso extraordinário ou especial não começa a correr.
Só então começa a contagem do prazo para interposição do recurso extraordinário ou especial contra a parte unânime. Assim decorrido in albis, o prazo de 15 dias para a interposição dos embargos, e transitada em julgado a parte não unânime no 16º dia automaticamente, e sem novas intimações, a contagem do prazo para apresentação do recurso aos tribunais superiores, contra a parte unânime.
Se o Acórdão contiver sucumbência recíproca e o autor tiver vencido, parte por unanimidade e sucumbido em parte por maioria, caberá ao autor interpor os embargos infringentes e ao réu, caberá interpor o recurso especial ou extraordinário. O prazo destes últimos restará aguardando o término daqueles.
Pois se o autor não interpuser os infringentes o prazo do réu deverá imediatamente começar a fluir, sem novas intimações.
No atual procedimento dos embargos infringentes que uma vez interpostos, abre-se primeiro vista ao embargado para que responda, só então, os autos seguirão ao Relator do Acórdão embargado, para que faça o juízo de admissibilidade.
Cabe ao Relator agir dentro das prerrogativas do artigo 557 do CPC.
A nova redação do artigo 534 do CPC deixa ao alvedrio do Regimento Interno dos Tribunais Superiores a escolha de novo Relator.
A derradeira modificação relevante é que o CPC deixou de disciplinar os embargos infringentes, atribuindo aos Regimentos Internos a regulamentação quanto ao procedimento.
Mas ressalte-se que os regulamentos internos deverão respeitar as normas procedimentais da lei processual, só recorrendo aos regulamentos internos em caráter subsidiário.
Efeitos:
Suspensivo – pois impede que o órgão recorrido tenha eficácia imediata;
Devolutivo – fica restrito ao âmbito do voto vencido, sendo curial que a petição inicial dos embargos trace de forma clara e precisa os limites da divergência.
Há decisões que entendem que não havendo clareza e não sendo objeto de embargos de declaração, os embargos infringentes devem considerar que houve divergência total.
Além da atenção da devolutividade dos embargos, deve-se examinar a profundidade que se refere a sua motivação.
Na ação rescisória, no silêncio da lei, produz os infringentes o efeito suspensivo, mantendo-se o status quo ante. Na apelação, os infringentes produzem a suspensão desde que a apelação também o tenha (José Carlos Barbosa Moreira, Moacyr Amaral Santos, Gisele Heloísa Cunha) O efeito suspensivo só ocorre em ralação àquilo que constitua objeto de embargos infringentes (matéria divergente e impugnada por meio desse recurso).
Efeito translativo
O órgão competente para julgar os embargos poderá de ofício examinar as matérias de ofício (isto é, as condições de ação, pressupostos processuais). Assim, o conhecimento não está adstrito ao objeto da divergência.
Efeito expansivo
Somente no aspecto subjetivo, sempre que interpostos por um dos litisconsortes unitários.
Como o resultado final há de ser o mesmo para todos e, se acolhidos, os demais se beneficiarão, ainda que tenham permanecido inertes.
O mesmo ocorrerá no litisconsórcio simples ao referir-se a questão comum, a todos os litisconsortes.
Presente é a controvérsia sobre cabimento de embargos infringentes em sede de processos de mandado de segurança e falência. Na opinião de alguns doutrinadores, por força da aplicação subsidiária do CPC, o recurso seria também cabível em tais espécies de processos, embora ilustres juristas se posicionem contrário. É entendimento pacífico nos tribunais superiores brasileiros em não se admitir o recurso em mandado de segurança. Nesse sentido, foram editadas as súmulas do STF e STJ (597 e 169). Só a guisa de comparação, na sistemática processual anterior vigente a de 1939, o cabimento dos embargos infringentes era expresso para o mandado de segurança.
O art. 531 do CPC com a redação determinada pela Lei 8950/94 pontificou que o juízo de admissibilidade do recurso é do relator do Acórdão embargado. Que deverá analisar os pressupostos objetivos e subjetivos ao conhecimento do recurso( tempestividade, adequação, regularidade formal, sucumbência etc.) e somente se integralmente atendidos, é que o recurso será processado.
O recurso de embargos infringentes deverá ser interposto no prazo de quinze dias a contar da publicação do Acórdão (art. 508 CPC) e que poderá ser contado em dobro nos casos dos arts. 188 e 191 do CPC, e art. 5o, §5o da Lei 1.060/50, por meio de petição dirigida ao relator do Acórdão embargado (sorteado ou designado na forma do art. 556 do CPC).
É importante frisar que o voto vencido tem que ser declarado, a fim de se evidenciar a divergência, identificação seu âmbito ou dimensão. O CPC não impõe a declaração do voto vencido, entretanto, sendo cabíveis os infringentes, cumpre ao órgão julgador faze-lo. Não tendo sido, cabem embargos declaratórios com tal finalidade.
Com o art. 533 com a redação dada pela Lei 10.352/2001 não se cogita mais em preparo, que deverá ser realizado na forma do art. 511 do CPC. Nada existe de inédito na regra que prevê o sorteio do novo relator, que de preferência deve recair sobre quem não participou do julgamento embargado. Trata-se de mera recomendação, anote-se que isso não afasta a possibilidade de o relator ser o mesmo do Acórdão embargado.
Tudo dependendo da norma regimental própria, os participantes da decisão recorrida poderão ou não atuar no julgamento dos embargos. A nova redação do art. 532 CPC deixa evidente que o processamento desse recurso seguirá pelas normas regimentais do tribunal.
A resposta do embargo, em atendimento ao contraditório só existirá após do processamento do recurso pelo relator do Acórdão embargado ou alternativamente, provimento do recurso de agravo contra decisão negativo do relator, e depois do sorteio de novo relator.
O prazo para apresentação da resposta do embargado só começa a fluir a partir da intimação da abertura do termo de vista. E, o embargado poderá suscitar os requisitos do juízo de admissibilidade e/ou o próprio mérito dos embargos.
Relembrando que o juízo de admissibilidade engloba matéria de ordem pública, de tal sorte que o pronunciamento do relator do Acórdão embargado, determinando o seguimento dos embargos, não tem o poder de vincular o juízo ad quem.E, em complementação ao art. 533 CPC, vem o dispositivo subseqüente, mutatis mutantis, prevê que o regramento interno dos tribunais se encarregará do processamento e julgamento do referido recurso.
