HistóricoConceitoObjetivosClassificaçõesLegislação sobre a terceirizaçãoJurisprudência sobre a terceirizaçãoResponsabilidade do EstadoConclusão
Diante disso, o fenômeno da terceirização, que inicialmente parecia só um modismo na gestão administrativa, dava ares de uma boa saída tanto para aperfeiçoar as atividades empresariais quanto para amenizar o desemprego na sociedade. Terceirizar significa comprar produtos ou serviços terceirizados, ou seja, fornecidos por outrem, externos à Companhia, os quais a própria empresa poderia produzir ou realizar, mas não o faz com o objetivo de desverticalizar-se.
Desverticalizando-se, a empresa reduz a sua estrutura e tem a chance de se dedicar com mais afinco à sua atividade-fim. Essa é a teoria base do fenômeno terceirizante, a qual parece ser verdadeira, tendo em vista que a prática de terceirizar extrapolou as previsões legais sobre o assunto.
Este trabalho, além de apresentar o fenômeno da terceirização, caracterizando-o e classificando-o, delineia as principais controvérsias que giram em torno da responsabilidade da empresa tomadora e da prestadora, bem como traz à tona as discussões sobre como tal fenômeno deve ser regido.
Histórico
A terceirização, desde a Revolução Industrial, já era utilizava em serviços de contabilidade e jurídicos. Entretanto, a forte incidência deste instituto começou nos Estados Unidos, a partir da segunda guerra mundial, com o escopo de atender à enorme demanda de material bélico.
Durante esse período, as indústrias bélicas se concentravam na produção de armamentos e delegavam algumas atividades a empresas prestadoras de serviços.
No Brasil, a terceirização é fenômeno relativamente recente, tendo assumido amplitude somente nas três últimas décadas do terceiro milênio.
A CLT, elaborada à década de 40, só fez menção a duas espécies de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada, art. 455, englobando-se, também, a figura da pequena empreitada, art. 652, “a”, III. Nessa época, a terceirização era tão pouco abrangente que não merecia ser especialmente designada na consolidação.
Mesmo com o desenvolvimento do ramo justrabalhista brasileiro, não houve referências de destaque à terceirização, seja em textos legais ou jurisprudenciais. Isso se deveu pelo fato de a terceirização não ter tido grande significação socioeconômica nos períodos de ascensão industrial do Brasil, ocorridos nas décadas de 40 e 50.
Somente nos fins da década de 60 e início da de 70 foi que a ordem jurídica fez referência normativa de destaque ao fenômeno da terceirização, o qual ainda não tinha recebido tal denominação. Entretanto, a referência dizia respeito somente ao segmento estatal do mercado de trabalho (administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios). Era esse o conteúdo constante do decreto-lei 200/67 (art. 10) e da Lei 5.645/70.A partir da década de 70, surgiram diplomas legais que tratavam especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da economia. Eram as leis 6.019/74, que autorizava o trabalho temporário, e 7.102/83, que autorizava a terceirização do trabalho de vigilância bancária, o qual poderia ser efetivado de maneira permanente.
Ocorre que, ao longo dos últimos 30 anos, as práticas da terceirização no setor privado cresceram bastante, independentemente da existência de texto legal que autorizasse a utilização desse novo modelo empregatício. Era o que se percebia nos trabalhos de conservação e limpeza, por exemplo.Diante da falta de legislação sobre a matéria, a jurisprudência teve que fazer um grande esforço interpretativo para exercer a jurisdição nas questões relativas ao tema. O TST, em particular, editou dois enunciados sobre o assunto, o Enunciado 256/86 e o Enunciado 331/93, que revisa o enunciado anterior, tendo em vista direcionar as interpretações jurisprudenciais, as quais, ao longo das últimas décadas, tinham se tornado bastante diversificadas.Em que pese esses avanços da legislação e das previsões jurisprudenciais sobre o tema em referência, pode-se dizer que ainda não está claro o alcance dos efeitos do fenômeno da terceirização, embora eles sejam notáveis em nossa sociedade. Além disso, faltam ao ramo justrabalhista e aos seus operadores instrumentos necessários para submeter o instituto em questão às direções do direito do trabalho.
Conceito
A definição mais simples de terceirização é: repassar gradativamente para terceiros as atividades-meio com o objetivo de se concentrar cada vez mais nas atividades-fim da empresa.Na dinâmica básica da terceirização, a empresa contratante, chamada de TOMADORA, contrata outra empresa, chamada de PRESTADORA, para que os empregados desta realizem as atividades secundárias daquela.
Assim, figuram como sujeitos na relação de trabalho terceirizada: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação laboral, mas que não assume a posição de empregadora do trabalhador envolvido.
Percebe-se, desta forma, que um dos efeitos mais importantes da terceirização é que ela provoca uma relação trilateral na contratação de força de trabalho, em contraponto à relação bilateral clássica do direito do trabalho.
O professor Maurício Godinho Delgado conceitua terceirização, tomando como foco a relação de trabalho do empregado terceirizado, da seguinte forma: “É o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”. O trabalhador, como se infere do conceito, é inserido no processo produtivo do tomador de serviços, sendo que os seus laços justrabalhistas são fixados com a entidade que forneceu a sua mão-de-obra àquele.
Cezar Miola, por sua vez, forma o seu conceito tendo como ponto de vista o objetivo da empresa tomadora: “trata-se de uma modalidade de descentralização empresarial, através da qual ocorre a contratação de empresas com autonomia, aparelhamento administrativo, pessoal próprio, idoneidade econômica e especialização técnica, com vistas a obter a prestação de serviços em atividades secundárias”.
Objetivos
Ao longo de sua vida, a tendência das empresas é verticalizar-se, isto é, criar uma estrutura pesada, composta por diversas funções hierarquizadas entre os empregados, com o objetivo de realizar as atividades secundárias e principais da companhia. Isto faz com que a organização se torne cada vez mais lenta nos processos decisórios, o que gera perda de competitividade em virtude dessa estrutura composta, encarregada de realizar todos os tipos de atividades-meio e fim da empresa.
Nessas condições, a empresa não estará apta a atender os reclamos da globalização da economia, os quais são: rapidez, qualidade e economia nos serviços prestados, tendendo, assim, a se extinguir.
Uma das maneiras de realizar o processo oposto, ou seja, o de horizontalização, tendo em vista se alcançar rapidez e qualidade maiores no serviço, é repassar para terceiros aquelas atividades empresariais não direcionadas para o negócio principal da organização.
A terceirização tem como um dos objetivos a horizontalização, isto é, evitar a contratação de empregados para tarefas relacionadas à atividade-meio da companhia. O procedimento que o instituto apregoa é contratar uma empresa terceirizada, especializada nesses serviços, a fim de que a empresa tomadora concentre-se nas atividades principais que lhe cabem.
Além desse, são, também, objetivos da terceirização: a redução de custos para a empresa tomadora, bem como o alcance de maior agilidade, flexibilidade e transformação do seu sistema produtivo.
O Poder Público também está inserido nesse contexto de modernização empresarial, pois recebe as influências das regras econômicas. Assim, a fim de cumprir suas funções básicas, ele deve tentar estabelecer um equilíbrio entre a eficiência e a legalidade – o novo desafio imposto à Administração Pública. Deve, por conseguinte, diminuir os cargos públicos, buscando um declínio da sua pesada estrutura e um aumento de sua eficiência, dentro das permissões legais.
Desta forma, a fim de tentar reduzir as suas dimensões, a Administração Pública celebra acordos de vários tipos, como os de terceirização de mão-de-obra, procurando para isso a colaboração do setor privado.
Classificações
Dentre as classificações da terceirização, pode ser citada a classificação quanto ao grau de evolução do instituto.
Quanto ao grau de evolução, a terceirização pode ser:
a)Básica: em que a empresa terceiriza mais as áreas de apoio administrativo e RH, ou seja, atividades que não são preponderantes ou necessárias, tais como, restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica, etc.
b)Intermediária: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas, mesmo que indiretamente, à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças, etc.
c)Avançada: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como a gestão de fornecedores, o fornecimento de produtos ou até mesmo o controle sobre os terceiros, sendo que esta última espécie de terceirização, apelidada de quarterização, é muito criticada pela doutrina por ficar evidenciada a intenção de se querer lucrar sobre o trabalho alheio.
A terceirização também pode ser classificada como terceirização de serviços ou de bens/ produtos.
Será de serviços quando a empresa tomadora adquire serviços dentro ou fora de seu estabelecimento, podendo ser de forma permanente ou eventual.
Será de produtos quando a empresa tomadora adquirir de terceiros matéria-prima ou artigos que eles produzirem.
Doutrinariamente, ainda tem sido feita a classificação em terceirização lícita e ilícita. Como o padrão de contratação da força de trabalho é a fórmula empregatícia bilateral, conclui-se que as hipóteses de terceirização lícita são excepcionais. A forma ilícita configurar-se-ía nos casos em que houvesse intermediação de mão-de-obra.
Ocorre intermediação de mão-de-obra quando determinada empresa, mesmo necessitando de serviços prestados com subordinação e/ou pessoalidade, terceiriza-os com o objetivo de consegui-los por um preço menor, já que os encargos sociais da relação de emprego serão devidos precipuamente pela empresa prestadora. Desta maneira, apesar de ficarem presentes os requisitos da relação empregatícia diretamente com a empresa tomadora, esta se exime do pagamento de encargos sociais porque, aparentemente, o empregador é a empresa prestadora.Por essas razões a intermediação de mão de obra é considerada ilícita.
Ressalte-se que na terceirização por contratação de serviços temporários, permitida pela Lei 6.019/74, é a única hipótese de intermediação de mão-de-obra (pois está presente a subordinação direta) com respaldo legal. Mas tal exceção apenas se justifica quando presentes a necessidade transitória de substituição de trabalhadores ou o acréscimo extraordinário de serviços e por no máximo, três meses.
Deste modo, em regra, apenas será lícita a terceirização de serviços quando ausentes os seguintes requisitos da relação de emprego: a pessoalidade e a subordinação direta.São indícios de intermediação de mão-de-obra: A organização do trabalho pela contratante (gestão de trabalho); A falta de especialidade da empresa contratada (know-how ou técnica específica); A detenção, pela empresa tomadora, de meios materiais para a realização dos serviços; A realização da atividade permanente da tomadora, dentro do estabelecimento da própria contratante; Ordens e orientações procedimentais por parte da contratante; Prevalência do elemento trabalho humano no contrato; Remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores; Prestação de serviços para uma única empresa tomadora.
Legislação sobre a terceirização
Retomando o que já foi dito no histórico do instituto, o fenômeno da terceirização encontra-se em grande expansão na sociedade, sem haver, contudo, legislação específica que regule todas as suas facetas.
Dos poucos diplomas legais que existem sobre o assunto, há alguns que, a despeito de serem antigos, merecem ser analisados, seja por terem servido de grande base para o processo de integração da legislação lacunosa referente à matéria, seja pela singularidade com a qual prevêem o assunto. São exemplos desses diplomas o decreto-lei 200/67 e a lei 5.645/70.Essas leis, apesar de não utilizarem a expressão “terceirização” em seu conteúdo, sincronizam-se com a finalidade principal do instituto, a horizontalização, pois surgiram com o intento de possibilitar à administração pública, especificamente à da União, a descentralização administrativa, por meio da contratação de trabalhadores assalariados por interpostas empresas, para a realização de serviços de apoio, instrumentais ou de mera execução.
Com fins de encontrar soluções para a crise do Estado Social brasileiro e tentar diminuir a máquina administrativa, foi editado o Decreto-lei 200/67, cujo art. 10, § 7º tem a seguinte redação:Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível à execução indireta, mediante contrato desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.
Pela combinação do texto legal selecionado com o princípio da estrita legalidade, ao qual está submissa a administração estatal, percebe-se claramente o dever que esta tem de, sempre que possível, desobrigar-se da realização de tarefas executivas ou instrumentais através da execução indireta, encabeçada por particulares, mediante contrato.
O que não restou muito claro após a edição do decreto foi qual a extensão que a terceirização poderia tomar na administração, ou seja, quais tarefas seriam consideradas como meramente executivas ou instrumentais para que fossem executadas por particulares.
Essa dúvida veio ser esclarecida com a posterior lei 5.645/70, que exemplifica alguns encargos de execução dos quais a administração deve buscar desincumbir-se:
Art. 3º, Parágrafo Único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, §7º, do Decreto-lei n. 200…
É importante observar que esse rol elencado pela lei 5.645 é exemplificativo, o que pode ser inferido pela utilização da expressão “e outras assemelhadas” no artigo enunciado.
Outra dedução que pode ser extraída dessa redação é que todas as atividades nela referidas têm a comum característica de serem atividades-meio ou de apoio. Diante disso, percebe-se que a terceirização no âmbito das entidades estatais é limitada a atividades-meio. Contudo, mesmo no âmbito das entidades privadas, não existe lei que autorize a terceirização de atividades-fim, sendo que a jurisprudência majoritária aplica a esses entes o mesmo limite existente para a administração pública.
O conceito doutrinário de atividades-fim define-nas como sendo as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, as atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Seguindo um raciocínio excludente, diz, também, a doutrina que atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
Logo, as atividades-fim estão relacionadas ao objeto principal da empresa. Por exemplo: em uma fábrica de sorvetes, a atividade-fim é a produção de sorvete. Já as atividades-meio são acessórias. No exemplo referido, poderiam ser citadas as atividades de limpeza e segurança da fábrica.
Outras importantes, embora restritas, manifestações legais a respeito do fenômeno da terceirização foram aquelas que primeiro regularam o instituto no âmbito privado da economia, as leis 6.019/74, que trata do trabalho temporário, e 7.102/83, que trata da vigilância bancária.
A lei 6.019/74 produziu um grande impacto no sistema trabalhista do país, pois rebatia a clássica relação bilateral de trabalho, adotada pela CLT, com uma nova relação trilateral de prestação laborativa, a qual dissocia o perfil produtivo do trabalho do vínculo jurídico que lhe seria inerente. Além disso, tal diploma inovou o próprio instituto da terceirização, pois estabelece, em seu art. 13, que o empregado terceirizado pode ser demitido com justa causa por ato de insubordinação (referência feita ao art. 482 da CLT) em relação à empresa tomadora. Nota-se, assim, que, excepcionalmente nessa espécie de terceirização, a lei admitiu que houvesse subordinação do trabalhador em relação à empresa tomadora.
A surpresa causada pela nova lei só não foi maior porque a fórmula do trabalho temporário é limitada, já que não autoriza a terceirização permanente, produzindo efeitos transitórios no tempo.Da subseqüente lei 7.102/83 foi que surgiu a autorização de tornar duradoura a terceirização de serviços nas entidades privadas. Entretanto, esta lei também possuía uma postura restrita, pois a contratação terceirizada permanente só era possibilitada a uma específica categoria profissional, os vigilantes, e somente aos que prestassem seus serviços a estabelecimentos bancários.Posteriormente, a lei 8.863/94 alargou o benefício concedido pela lei 7.102/83, permitindo que os outros segmentos da economia, e não somente o bancário, terceirizassem de maneira perene os seus serviços de vigilância. Assim, enquadram-se nessa permissão a vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado, inclusive de segurança de pessoas físicas, além do transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga (art.10 e seus parágrafos da lei 7.102/83, com alterações da lei 8.863/94).
O parágrafo único do art.442 da CLT, introduzido pela lei 8.949, preceitua sobre o cooperativismo. Essa atividade é vista por alguns doutrinadores como espécie de terceirização pelo fato de os trabalhadores envolvidos serem autônomos, tanto em relação aos outros trabalhadores associados, quanto em relação aos tomadores de serviços. Outra parte da doutrina, a qual acredito ser mais acertada, defende a distinção dos dois institutos, tendo em vista que, na terceirização, o trabalhador não é autônomo, como no cooperativismo, pois ele só não está subordinado ao tomador de serviços, mas está em relação à empresa terceirizante, a qual é responsável pelos riscos e pelos encargos da relação de trabalho.
Jurisprudência sobre a terceirização
O laconismo da legislação trabalhista a cerca do fenômeno da terceirização tornou essencial a manifestação da jurisprudência para que o assunto não ficasse totalmente indisciplinado. Em 1986, o TST, com o intuito de suplantar as divergências entre as interpretações judiciais, que ocorriam desde a década de 70, fixou o enunciado 256 que versava sobre o tema em discussão. Estabelecia o enunciado: Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Essa manifestação do TST foi alvo de várias críticas, pois limitava severamente as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo sido alegado, ainda, que se posicionava contra o desenvolvimento econômico nacional.
Além disso, o rol fixado por tal enunciado não se manifestava a respeito das hipóteses de terceirização facultadas ao administrador público pelo decreto-lei 200/67 e pela lei 5.645/70, dando a entender que o vínculo de emprego, nessas circunstâncias, seria formado diretamente com a administração estatal.Esse entendimento, contudo, ficou prejudicado com o advento da Constituição Federal de 1988, que, em seu art.37, II e §2º, veda a admissão de trabalhadores por entes estatais sem concurso público.
Diante dessa acirrada polêmica, que cercou o entendimento consubstanciado no enunciado 256, o TST, em 1994, fez um novo pronunciamento, revisando o anterior.
O novo enunciado, de número 331, dizia o seguinte: I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O inciso IV do citado enunciado foi alvo de diversas controvérsias a respeito de sua aplicabilidade ou não aos entes públicos. Diante disso, a Resolução 96 do TST, de 11-9-2000, alterou a redação do inciso IV, que passou a ser a seguinte:
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
O Enunciado 331, como se percebe pela sua redação minuciosa, trouxe respostas às dúvidas levantadas devido às omissões do enunciado 256. Assim, ele incorporou as hipóteses de terceirização propostas pelo decreto-lei 200/67 e pela lei 5.645/70, ao permitir no inciso III a contratação de mão-de-obra interposta nas atividades de conservação e limpeza e atividades-meio. Além disso, deu guarida à vedação constitucional de admissão de trabalhadores sem a formalidade do concurso público.O novo pronunciamento do TST ainda fez relevantes manifestações ao referir-se à distinção entre atividades-meio e atividades-fim, a qual é critério importante se avaliar a licitude ou ilicitude da terceirização.
O enunciado também fez importantes esclarecimentos a respeito da responsabilidade que decorre das relações jurídicas terceirizadas. A regra geral estabelecida para este tema está contida no inciso IV, o qual estabelece ser o tomador de serviços responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas quando não pagas pelo responsável principal, a empresa terceirizante.Responsabilidade na contratação de empregados temporáriosA lei 6.019/74, já abordava em seu texto a questão da responsabilidade nos casos em que fossem contratados empregados temporários. O artigo 16 da lei, que comprova esta afirmação, institui que a empresa tomadora dos serviços será solidariamente responsável pelas verbas de contribuições previdenciárias, remuneração e indenização, fixada esta pela lei em comento. Decreta também o mesmo artigo que essa responsabilização só incide quando se verificar a falência da empresa de trabalho temporário.
Apesar de a responsabilidade da tomadora ser, nesse caso, solidária, o que beneficia o trabalhador, as hipóteses em que ela ocorre são restritas se comparadas com as hipóteses eleitas no enunciado 331 do TST, de aplicação da responsabilidade subsidiária.
A responsabilidade solidária do diploma de 74 ocorre apenas no caso de ser verificada a falência da prestadora de serviços e, além disso, não abrange todas as verbas trabalhistas, mas só as referentes à previdência, remuneração e indenização. Já pelo enunciado 331, IV, do TST, a empresa tomadora é responsável subsidiariamente pelo simples inadimplemento da em presa prestadora, abrangendo essa responsabilidade todas as verbas trabalhistas.
Em virtude dessa desigualdade, a jurisprudência sempre debateu a respeito das limitações contidas na lei de trabalho temporário e sempre buscou, seja através da analogia ou dos princípios gerais do direito, a aplicação de um procedimento responsabilizatório mais coerente com a realidade social e com o ordenamento jurídico.
O professor Maurício Godinho Delgado é de opinião de que a interpretação contida no Enunciado 331, IV, é aplicável para todas as espécies de trabalhos terceirizados, inclusive para o trabalho temporário, como forma de superar as limitações contidas no art.16 da lei 6.019/74.
Em que pese a opinião do professor Godinho, um esclarecimento acredito ter faltado em seu raciocínio: as hipóteses de responsabilidade solidária da lei 6.019 e as hipóteses de responsabilidade subsidiária do enunciado 331 não se excluem. Assim, sustento que a responsabilidade geral, contida no enunciado, deve ser estendida ao trabalhador temporário, nos casos em que ele não puder ser beneficiado com a responsabilidade solidária, contida na lei que é própria de sua categoria, em obediência ao princípio de que ao trabalhador deve ser aplicada a lei mais benéfica.
Discussões sobre a responsabilidade pelos encargos trabalhistasEmbora o TST já tenha se posicionado sobre o assunto, através do enunciado 331, a questão da responsabilidade do tomador de serviços ainda é polêmica. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência propõem, neste ponto, três diferentes saídas: a não responsabilização, de forma alguma, do tomador; a sua responsabilização solidária e a sua responsabilização subsidiária. Os que defendem que o tomador não pode ser, de forma alguma, responsabilizado rebatem, primeiramente, a hipótese da responsabilidade solidária, alegando que esta não pode ser presumida, só podendo decorrer de lei ou da vontade das partes. Quanto à responsabilidade subsidiária, eles alegam que ela configura um injustificado privilégio dado aos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que a maioria dos trabalhadores não recebe esta proteção.
Os que em outro vértice defendem a responsabilização solidária do tomador alegam que, a despeito de a lei ser omissa, ele deveria ser assim responsabilizado porque foi o beneficiário da terceirização, não podendo estar alheio aos prejuízos do empregado, sob pena de haver um enriquecimento sem causa. Os fundamentos jurídicos desta posição são: a presunção da culpa do tomador, o art. 2º da CLT que impõe ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento, bem como os dispositivos constitucionais que estabelecem a preponderância do valor do trabalho e dos créditos trabalhistas no ordenamento jurídico.A melhor doutrina, a meu ver, é a que entende que o tomador é responsável subsidiariamente, sendo este o pensamento defendido pela maioria dos autores. Do mesmo modo da corrente da não responsabilização, os filiados a esse raciocínio rechaçam a hipótese da responsabilidade solidária por esta não poder ser presumida, só podendo decorrer de lei ou da vontade das partes, art. 265 do CC. Entretanto, defendem a idéia de uma responsabilização subsidiária do tomador, tendo em vista que ele se beneficiou com a terceirização e, a par disso, agiu presumivelmente com culpa in eligendo, ao escolher empresa prestadora inidônea, ou com culpa in vigilando, por não cumprir o seu dever de fiscalizar o pagamento dos empregados pela empresa prestadora.
O fundamento mais consistente da corrente que responsabiliza subsidiariamente o tomador de serviços é a aplicação analógica ao assunto do art. 455 da CLT, que prevê a responsabilidade trabalhista do empreiteiro, em caso de inadimplência por parte do subempreiteiro. Eis os ditames do referido artigo consolidado:Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Deve-se lembrar que a interpretação analógica é expressamente permitida no art.8º da CLT.
Responsabilidade do Estado
A grande polêmica da responsabilidade dos entes estatais diante dos trabalhadores terceirizados gira em torno, basicamente, do art.71, § 1º, da lei 8.666/93, que prevê o seguinte:Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.Em virtude desse dispositivo legal, que claramente diverge do previsto no enunciado 331, IV, do TST, os estudiosos do assunto dividem-se. Assim, uns acham que o Estado não poderia ser responsabilizado e outros acham o oposto.
Outro ponto que gera controvérsia nas retrocitadas correntes é o que diz respeito à responsabilidade objetiva estatal, prevista no §6º do art.37 da CF, que diz que o Estado responderá objetivamente por danos causados por seus agentes a terceiros. Por esse dispositivo, surgem, ainda, discussões quanto à constitucionalidade do art.71, §1º, da lei 8.666/93, o qual está no sentido de afastar qualquer responsabilidade.
Os que defendem a não responsabilização do Estado embasam seu raciocínio, primeiramente, no fato de não haver vínculo empregatício entre a administração pública e o trabalhador, por falta da exigência constitucional do concurso público. Ademais, alegam que a administração pública está submetida ao princípio da estrita legalidade e apegam-se à interpretação literal do art.71, §1º, da lei 8.666/93. Também declara essa corrente que o enunciado 331 apresenta-se contra a lei.
Quanto à regra do §6º do art.37 da CF, essa corrente dispõe que a responsabilidade objetiva só existe quanto aos atos praticados por agentes estatais, não ocorrendo no caso das omissões. Assim, não seria possível o Estado responder objetivamente diante do inadimplemento da empresa prestadora, tendo em vista que não concorreu para o fato atuando, mas se omitindo na seleção da empresa terceirizante ou na fiscalização das atividades dela. Deste modo, o art.71, §1º, da lei 8.666/93 seria constitucional por excluir a responsabilidade subjetiva do ente estatal.
Entre os que são a favor da responsabilização do Estado, há divergências. Há quem defenda que o ente estatal deve responder solidariamente e há quem sustente que ele deve ser responsabilizado subsidiariamente.
Os que apregoam a responsabilidade solidária do estado formam a parte minoritária da corrente. Eles fundamentam seu ponto de vista, principalmente, no art.37, §6º, da CF e rechaçam o controvertido artigo da lei 8.666/93, taxando-o de inconstitucional.Já os que defendem a responsabilidade subsidiária do Estado seguem o enunciado 331 do TST. Uma das principais justificativas desse entendimento é a interpretação analógica do art. 455 da CLT, o qual estabelece a responsabilidade subsidiária do empreiteiro no caso de inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo subempreiteiro.
Os membros dessa corrente informam que a responsabilidade prevista na norma supramencionada tem sua origem nos institutos da culpa in eligendo e in vigilando, presentes na órbita da responsabilidade civil. Assim, lembram esses estudiosos que o Poder Público também está sujeito às regras da responsabilidade civil, previstas nos artigos 186 e 927 do CC. Assim, ao negociar com a empresa prestadora de serviços, o Estado realiza um contrato administrativo, porém, se causar prejuízos a terceiros, não se exime de suas obrigações civis, tendo o dever de indenizar pelos danos cometidos.
Essa subcorrente, a qual julgo ser a mais acertada, é contra a responsabilidade solidária do Estado, pois esta não se presume, devendo decorrer de lei ou da vontade das partes. Além do mais, deve-se considerar que ao Estado aplica-se o princípio da estrita legalidade e que não existe lei determinando essa responsabilidade solidária.
A subcorrente em discussão também admite não ser este o caso de aplicação da responsabilidade objetiva, prevista na CF/88, pois compreende que ela só é aplicável quando o Estado causar danos por sua atuação, não sendo este o caso dos danos causados ao trabalhador terceirizado, os quais devem-se à omissão do ente estatal nos deveres de escolher empresa prestadora idônea ou de fiscalizar a atuação dela.
Quanto ao dúbio artigo da lei 8.666/93, seria ilógico tal subcorrente não se posicionar a respeito, já que, em suas explanações, utiliza o argumento de que o Estado está submetido ao princípio da estrita legalidade. Também não seria muito interessante simplesmente dizer que tal artigo não se refere ao contrato de mão-de-obra terceirizada, pois a lei das licitações não faz tal restrição.
O melhor ponto de vista sobre o assunto vem da professora Carolina Pereira Marcante. Ela doutrina que é dever do Poder Público, ao contratar com o particular, seguir os procedimentos da lei 8.666, dentre eles o de eleger empresa idônea e qualificada, já que o art. 27 da referida lei prevê como requisitos para a habilitação dos interessados: a habilitação jurídica; qualificação técnica, qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, que protege o trabalho do menor.Além do mais, quanto à execução do contrato administrativo, o art. 58, III, da dita lei permite que a Administração fiscalize a execução das prestações pactuadas. O art. 67, por sua vez, estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.Portanto, a solução a ser dada para o art.71 é a seguinte: se o ente Público seguir a risca os procedimentos legais, fiscalizar a empresa contratada e prezar pela sua idoneidade, não deverá ser responsabilizado, devendo o art.71 ser aplicado. Entretanto, se não cumpriu com os seus deveres, tendo culposamente se omitido, não será hipótese de aplicação do art.71 e deverá, assim, ser responsabilizado subsidiariamente, já que o responsável principal é a empresa prestadora, de acordo com o Código Civil.Por fim, discorda-se do argumento que prega a não responsabilização do Poder Público por não haver vínculo empregatício entre a administração e o trabalhador. A exigência constitucional de concurso público para a administração contratar funcionários não exclui a hipótese de responsabilidade subsidiária do Estado por danos causados ao trabalhador terceirizado.
Conclusão
Pode-se concluir do presente trabalho que a terceirização de produtos ou serviços é uma ferramenta de grande potencial para o desenvolvimento tanto das empresas privadas quanto do próprio ente estatal, já que o instituto objetiva minimizar a estrutura do tomador de serviços sem prejudicar a eficiência dos serviços prestados por ele.
Contudo, é importante se ter em mente que a fraude na terceirização é sempre possível, principalmente por parte de empresas que buscam incessantemente uma forma mais lucrativa de exercer suas atividades.
Deste modo, é essencial que a jurisprudência esteja sempre disposta a fazer uma interpretação sociológica das poucas leis existentes sobre o assunto e não simplesmente fazer uma aplicação analógica de normas não condizentes com os direitos trabalhistas.
O legislador, por sua vez, não pode ficar inerte diante de um tema de tão grande expansão. Deve procurar regular a matéria da maneira mais equilibrada possível, nem tendendo demais para a responsabilidade solidária do tomador, apagando a responsabilidade do prestador, e nem eximindo totalmente a empresa tomadora de responsabilidade, sob pena de deixar desamparado o trabalhador.
