OBJETOLEI COMPLEMENTARHISTÓRIACONCEITOHIERARQUIA DAS FONTESPLANO SINTÁTICO PLANO SEMÂNTICO E PRAGMÁTICO
OBJETO
O objeto do presente artigo refere-se a discussão sobre a hierarquia entre lei complementar, editada anteriormente, quando essa trata de matéria que não lhe é reservada, e lei ordinária, editada posteriormente, regulando o mesmo assunto.
A questão é uma das mais controvertidas, havendo doutrinadores que se posicionam nos mais diversos sentidos: uns falando não haver hierarquia; outros falando haver, no caso da lei complementar ser fundamento de validade da lei ordinária; e outros, falando haver hierarquia em qualquer hipótese.
Sem dúvida esta é uma das maiores discussões em direito tributário. Há os que dizem claramente inexistir hierarquia entre lei ordinária e lei complementar (Vitor Nunes Leal, Souto Maior Borges e Marcos Antonio Cardoso de Souza), aqueles que admitem existir a primazia da lei complementar quando esta for o fundamento de validade da lei ordinária (José Afonso da Silva, Sacha Calmon Navarro Coelho e Maria do Rosário Esteves) e os que afirmam abertamente que a lei complementar é um ato normativo intermediário entre o texto constitucional e a lei ordinária (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Paulo de Barros Carvalho, Ives Gandra da Silva Martins, Vittorio Cassone e Yoshiaki Ichihara)— o que lhe daria uma posição hierarquicamente inferior à Constituição e superior à lei ordinária. (AMARAL JUNIOR, 2003).
A primeira corrente entende não haver hierarquia, devendo a questão ser resolvida pelo critério de competência.
Nesta concepção, o Constituinte teria fixado de forma exauriente as matérias a serem tratadas por lei complementar, tendo delimitado o campo de atuação, ficando de forma residual o passível de ser tratado por lei ordinária.
Haveria pelo Constituinte um estabelecimento horizontal de competências, onde a lei complementar somente poderia versar de matérias que não lhe fossem reservadas, e a lei ordinária poderia tratar de forma residual de todo o resto.
Logo, lei ordinária não poderia revogar lei complementar, nem essa poderia tratar de matéria que não lhe seja reservada, sob pena de inconstitucionalidade devido à inobservância das normas de fixação de competência.
Um segundo pensamento filiado a essa corrente, divisão horizontal de competências, entende que a lei complementar poderia tratar de matéria que não lhe fosse reservada.
Nessa primeira corrente, o que diferencia o primeiro do segundo pensamento, é que naquele, caso a lei complementar extrapolasse tratar de matéria que lhe fosse reservada, este plus, seria inconstitucional, já no outro, a lei apesar de ter sido aprovada por maioria qualificada, e de ter o nome de complementar, seria na sua essência ordinária.
A lei complementar só existira com a conjugação do critério formal, aprovação por quórum qualificado, com critério material, tratar de matéria que lhe fosse reservada.
Nesta hipótese, por não ser a lei materialmente complementar, não haveria problema algum em lei ordinária posterior vir a revogá-la.
Pelo segundo pensamento filiado a essa primeira corrente, não haveria hierarquia entre as normas, no caso de lei complementar tratar de matéria que não lhe fosse reservada, seria esta constitucional, mas materialmente ordinária, podendo perfeitamente ser revogada por lei ordinária posterior.
Outra corrente, entende haver hierarquia apenas no caso de lei complementar ser fundamento de validade de lei ordinária, exemplo típico seria aquele contido no artigo 146, III, da Constituição da República “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:” (BRASIL, 1988).
Adota-se nesse caso o conceito formal de hierarquia como fundamento de validade.
Apesar de resolver o problema da hierarquia, limita a discussão ao campo da validade formal, o que não se coaduna com a proposta metodológica do presente artigo.
Já a terceira corrente, erige ao status de tertiu genus à lei complementar, fixando essa de forma intermediária entre a Constituição e a lei ordinária.
A lei complementar teria matérias próprias que lhe seriam reservadas, não passíveis de serem tratadas por lei ordinária.
Contudo, a lei complementar não se restringiria as matérias que lhe fossem reservadas.
Essa última corrente entende que a configuração da lei complementar se dá pela sua forma de aprovação, maioria absoluta.
Logo, ainda quando a lei complementar tratasse de matéria que não lhe fosse reservada, a lei ordinária não poderia versar sobre esse assunto.
A lei aprovada com quórum qualificado, independente da matéria tratada, não seria passível de ser revogada por lei ordinária, por ser aquela um tertiu genus, hierarquicamente superior a esta.
A questão ganha relevo pelas contendas judiciais entre os contribuintes e a União, questionando acerca da legalidade e inconstitucionalidade de lei ordinária vir a revogar lei complementar.
A Lei Complementar nº 70, de 30-12-91, prescreveu, em seu art. 6º, II, que as sociedades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 22.12.87, estão isentas do recolhimento da Cofins. Em outras palavras, as sociedades civis de prestações de serviços profissionais, relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país, estão isentas da Cofins.
Ocorre que o art. 1º da Lei nº 9.430, de 27-12-96, veio revogar aquela isenção outorgada pela lei complementar, pelo que, o fisco federal passou a exigir, desde então, a referida contribuição das sociedades civis de prestação de serviços profissionais, ensejando uma proliferação de demandas judiciais.
(…).
Ao depois, a Fazenda Nacional passou a defender a tese de que lei complementar extravagante pode ser revogada por lei ordinária. De fato, a Cofins é tributo previsto no elenco do art. 195 da CF, pelo que, a ela não se aplica a formalidade prevista no seu parágrafo 4º. (HARADA, 2004, grifos do autor).
Com intuito de se aprofundar ao mérito da presente discussão lançam-se os abaixo transcritos argumentos:
LEI COMPLEMENTAR
Para posteriormente adentrar-se ao tema da hierarquia, deve ser feita uma breve alusão do que seja lei complementar.
HISTÓRIA
As normas constitucionais não são todas auto-executáveis. Há normas programáticas, metas a serem atingidas, tendo por destinatário o legislador, ao qual fica determinada a tarefa de empregar-lhe concretude, complementando seu comando.
O sentido de complementação não se limita a esse conceito – dar eficácia, pois, se assim o fosse, toda e qualquer norma poderia ser entendida como complemento ao texto constitucional.
O conceito a ser dado no presente estudo a lei complementar, é o estrito, não podendo essa ser entendida como a qualidade que tem a norma infraconstitucional de dar executoriedade a Constituição.
Impõem-se configurar o perfil histórico da lei complementar. A Constituição Federal de 1824 aludiu à lei particular, lei regulamentar, o que levou o Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA a afirmar que a Constituição do Império conheceu a lei complementar em sentido amplo, embora a referência a ela, se tiver existido no seu art. 6º, terá sido bastante genérica. Sob a denominação de lei orgânica, introduziu-se em nosso Direito, graças à contribuição doutrinária de RUY BARBOSA, haurida no Direito norte-americano e cujos fundamentos, por ele estão expostos, são, em verdade, basicamente, os mesmos até hoje. Não havia, à época, quorum especial nem matérias constitucionais que lhe fossem especificamente reservadas. Sobre a Carta de 1891, aduz RUY BARBOSA:”As constituições não têm o caráter analítico das codificações legislativas. São como se sabe, largas sínteses, sumas de princípios gerais, onde, por via de regra, só se encontra o substractum de cada instituição nas suas normas dominantes, estrutura de cada uma, reduzida, as mais das vezes, a uma característica, a uma indicação, a um traço. Ao legislador, cumpre, ordinariamente, revestir-lhes o organismo adequado, e lhes dar capacidade real de ação.
É o que sentia a nossa Constituinte, e o que a nossa Constituição exprime, quando, no art. 34, depois de enumerar, em 32 cláusulas sucessivas, as atribuições do Congresso Nacional, declara nas duas subsequentes, que a ele, privativamente, compete:”Decretar as leis e resoluções necessárias ao exercício dos poderes, que pertencem à União; decretar as leis orgânicas para a execução completa da Constituição”. (arts. 33 e 34)”. A expressão lei orgânica, empregada no texto brasileiro, e inexistente no texto norte-americano, adveio da doutrina francesa, onde foi buscá-la RUY BARBOSA, dando-lhe âmbito mais restrito e técnico. RUI BARBOSA foi quem primeiro desenvolveu o estudo das leis complementares, denominadas leis orgânicas, nome pelo qual foram conhecidas durante toda a primeira República, ao introduzir a distinção entre disposições self-executing e as not self-executing, que ele traduziu como auto e não auto-executáveis, porém, ainda, sem o processo qualificado que hoje possuem: [ix] “Executáveis por si mesmas, ou auto-executáveis – se nos permitem uma expressão que traduza num só vocábulo, o inglês self-executing – são portanto as determinações, para executar, as quais não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquelas onde o direito instituído se ache armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de execução e preservação. Disposição executável por si mesma é a que ministra a norma o os meios pelos quais se possa exercer e proteger o direito que ela dá, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que lhe impõe.” [x] A ratio essendi da lei complementar decorre de não terem as constituições o “caráter analítico das codificações legislativas” (RUY BARBOSA), surgindo, assim, disposições que, não sendo auto-aplicáveis, carecem de complementação, conquanto sejam, desde o início, dotadas de eficácia. No vasto domínio, portanto, da aplicabilidade das normas constitucionais, é que se insere o estudo da lei complementar: sua natureza, sua necessidade ou finalidade, seu regime jurídico. (DA SILVA, 2003, negrito e itálico do autor).
A lei complementar na forma atual existente em nosso ordenamento jurídico, tem raízes na lei orgânica do direito francês, situando-se essa de forma intermediária entre a Constituição e as leis ordinárias, que apesar de previstas desde 1875, a partir de 1958 passaram a necessitar de quorum qualificado para sua edição.
A lei orgânica tem uma função distinta da lei ordinária, dando completude às normas constitucionais.
Não havia até 1958 nenhum óbice da lei ordinária vir a revogar a lei orgânica, apesar do assunto específico ser tratado por essa.
Posteriormente, a Constituição Francesa passou a exigir quórum qualificado de votação.
A hierarquia entre a lei orgânica e a lei ordinária francesa não se deu pela matéria, mas pelo quórum qualificado exigido a partir de então.
Ainda, a hierarquia não se deu em razão de uma ser fundamento de validade da outra, mas sim em razão do processo legislativo mais complexo.
“Precedente estrangeiro importante da lei complementar é fornecido pela loi organique, regulada pelo art. 46 da Constituição francesa em vigor. Esta, ensina Vedel, nesse artigo “institui um tipo de regras de direito que ocupam na hierarquia das regras de direito um lugar intermédio entre a Constituição e as leis ordinárias”
E, salienta o mesmo jurista, é isso uma inovação, embora a expressão loi organique fosse empregada no Direito francês, desde 1875, para “designar as leis relativas à organização dos poderes públicos”. Todavia, até a Constituição de 1958, as lois organiques eram “lei ordinárias que podiam ser votadas e mesmo modificadas nas mesmas condições que qualquer outra lei e que não tinham força jurídica superior à das leis ordinárias”. No sistema atual, contudo, a loi organique é caracterizada por seu processo de elaboração, que é “mais solene e mais difícil que o da lei ordinária”.
156. Dispõe o art. 69 da Constituição em vigor que: “As leis complementares da Constituição somente serão aprovadas, se obtiverem a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso nacional, observados os demais termos da votação das leis ordinárias”. Este muito se aproximava do que dispunha sobre as leis complementares a referida Emenda n. 4/61 à Constituição de 1946: “Poder-se-á complementar a organização do sistema parlamentar de governo ora instituído, mediante leis votadas, nas duas casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta de seus membros”. (FERREIRA FILHO, 2000, p. 242-243, itálico do autor).
A lei complementar com quorum qualificado de votação foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Emenda nº 4 a Constituição de 1946, como forma de regulação do sistema parlamentar, tendo sido posteriormente reeditada na Constituição de 1967, que designou de forma estrita as matérias que lhe fossem reservadas.
O posicionamento doutrinário quanto à superioridade da lei complementar é pautado no seu processo diferenciado de votação, conceituando-a como um tertiu genus figurando entre a Constituição e as leis ordinárias.
No Brasil, a lei complementar surgiu efetivamente com a EC nº 4 à Constituição de 1946, de 02/09/61, o chamado ato adicional que estabeleceu o parlamentarismo e que dispunha em seu artigo 22: “Poder-se-á complementar a organização do sistema parlamentar de Governo ora instituído, mediante leis votadas, nas duas Casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta de seus membros”. Posteriormente, foi consagrada na Constituição de 1967 (art. 53) e na EC nº 1, de 1969 (art. 50). (…). Delineia-se o seu estudo, inicialmente, num plano de racionalidade jurídico-formal, pois, independentemente do critério material da reserva (matérias afetas), ou da sua relevância, como determinadores do seu conteúdo normativo, a lei complementar há de obedecer à formalidade do quorum especial previsto na Constituição, de sorte a lhe conferir maior rigidez, protegendo-as das alterações mais flexíveis, sujeitas à aprovação por maioria simples.
(…) . Desse entendimento, no Brasil, partilham, entre outros, MIGUEL REALE, que a considera um tertium genus de leis, sem a rigidez constitucional, mas também sem a revogabilidade pela superveniência de lei ordinária. E, daí, conclui que a lei complementar pode incidir em inconstitucionalidade e ser, por isso, inválida. (…).
A Constituição de 1967 é que instituiu a figura das leis complementares em sentido estrito, pelo fato de expressamente mencionar-lhes as hipóteses em dispositivos diversos, sempre com a finalidade de fazer atuar as normas constitucionais. A rigor, não houve verdadeira inovação, porquanto a Emenda Parlamentarista já propiciara a promulgação de duas leis complementares, no mesmo sentido estrito, ora acolhido. (DA SILVA, 2003, negrito e itálico do autor).
Com uma Constituição tão vasta como a brasileira que trata de tudo, direito civil, penal, processual, tributário, constitucional, administrativo, ambiental e etc., não se pode diferenciar a lei complementar dos demais diplomas legais pela matéria a ser tratada, pois, chegasse a absurda conclusão de que toda e qualquer norma trata de algo já mencionado pelo constituinte e de alguma forma é tratado pelo legislador ordinário.
Ainda, é fácil constatar no ordenamento legal pátrio, normas que “poderiam” ser instituídas por veículo legislativo de menor grau hierárquico, mas não o são. Há inclusive o exemplo categórico, reiteradamente utilizado para expressar este posicionamento contido no § 2º do art. 242 da Constituição Federal dispondo que o Colégio Pedro II se manterá na órbita Federal. Isso é matéria constitucional, que necessariamente deveria vir regulada na Constituição Federal? Naturalmente que não. Mas nem por isso, admite-se que mera Lei Ordinária, por exemplo, possa alterar o disposto na Constituição Federal, ainda que a matéria não prescinda exclusivamente de albergue na Lei Maior.
Portanto, o traço marcante e diferenciador da lei complementar dos demais diplomas refere-se única e exclusivamente ao seu quórum qualificado de votação.
CONCEITO
O art. 69 da Constituição da República prescreve que “as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”, (BRASIL, 1988) consistindo este requisito formal para sua criação.
Para que haja lei complementar independente da matéria tratada é necessária sua aprovação por maioria absoluta.
O Texto Constitucional em diversos segmentos versa que determinados assuntos somente devem ser veiculados por lei complementar, por exemplo, art. 146 “normas gerais em matéria de legislação tributária” (BRASIL, 1988).
Contudo, tal limitação não implica concluir que a lei complementar seja reservada a determinados assuntos.
A reserva é da matéria tratada e não do que é passível de ser tratado por lei complementar.
A referida restrição não tem por destinatário o legislador complementar, mas sim o legislador ordinário, pois, esse não pode em hipótese alguma versar sobre determinados assuntos.
Logo, o constituinte em momento algum dispõe expressamente sobre qual matéria a lei complementar não poderá tratar.
A análise sistêmica não reduz a atuação do legislador complementar.
As restrições quanto à forma de edição de uma norma para tratar de determinado assunto, pela sua importância, tem por objetivo assegurar uma maior formalidade, segurança, para que não seja passível de alterações corriqueiras.
Não havendo razoabilidade em se limitar à edição de um diploma legal com processo de tramitação mais complexo, se o objetivo da lei é garantir a certeza e a segurança jurídica do direito.
Se assim entendêssemos estaríamos limitando inclusive a atuação do legislador reformador da Constituição, onde a este estaria vedado tratar de matérias outras, que não aquelas já disciplinadas no texto constitucional.
A sistemática utilizada por aqueles que pensam inexistir hierarquia é de que as matérias a serem tratadas pelo legislador complementar seriam aquelas já previstas na Constituição.
A Constituição na concepção desses trataria de forma exauriente as competências legislativas.
O restante das matérias previstas, isto é tratadas, que não fossem reservadas a lei complementar, por serem residuais, seriam da competência do legislador ordinário.
A sistemática adotada é de que somente se pode legislar sobre aquilo já tratado na Constituição, onde a lei complementar apenas pode versar de matéria que lhe seja reservada, e a ordinária do resto.
Ora, se a competência é tida como previamente fixada em sua complenitude pelo legislador constitucional, em relação às matérias não regulada por esse, não poderia haver qualquer forma de edição de diplomas legislativos.
Vê-se, pois, o absurdo da premissa adotada de que o legislador constituinte haveria tratado de forma exauriente toda matéria atinente a competência.
Não sendo concebível pensar que apenas o que tiver sido expressamente tratado pelo Constituinte não é possível de ser regulado pelo legislador infraconstitucional.
A Constituição, por exemplo, não fala em relação às emendas constitucionais o que se pode emendar, apenas trata do que não pode.
Por uma leitura do texto constitucional as emendas apenas se prestariam a reformar a Constituição, salvo naquelas matérias previstas no artigo 60 parágrafo 4º.
Contudo, há emendas que não se prestam a reformar o texto constitucional, inovando seu teor, com a inserção de novos assuntos, por exemplo, a instituição do IPMF.
Ora, pela ótica daqueles que entendem que a competência constitucional esteja exaustivamente delimitada, no caso acima relatado, a matéria posta originariamente pelo legislador reformador seria passível de ser revogada pelo legislador infraconstitucional, ou então não seria cabível essa inovação legislativa.
No caso da lei complementar em relação às emendas, a Constituição vai mais além, pois, apesar de não falar o que não pode ser tratado, o constituinte explicita as matérias apenas passíveis de serem tratadas por lei complementar.
A mesma sistemática, no que tange ao absurdo da conclusão que atesta inexistir hierarquia, é utilizada pelo professor Canotilho (CANOTILHO, 1996) ao tratar do assunto regulamentos autônomos, caracterizando estes por ter como único e exclusivo fundamento de validade a Constituição, não havendo nenhuma lei para qual devam se reportar.
A matéria a ser versada não é subordinada a nenhuma lei, podendo, a administração baixar decretos diretamente com fundamento na Constituição.
Contudo, apesar de desregulamentação constitucional, nada obsta que a lei venha tratar desse assunto.
Então o que ocorreria se a lei tratasse desse assunto, que não tenha sido disposto pelo legislador constitucional como de reserva legal?
Fundamenta o Douto Professor Português sua resposta no Princípio do congelamento de grau hierárquico, apesar do Constituinte não fazer qualquer remissão a lei, podendo a matéria ser tratada diretamente pelo regulamento, caso aquela seja editada, este não poderá ulteriormente revogá-la.
Estabelecendo-se nessa hipótese o chamado congelamento de grau hierárquico, onde somente outro diploma legal de mesma hierarquia, no caso a lei, e não o regulamento, poderia versar sobre o assunto.
Quando a matéria tiver sido regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado, e só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da atipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir. (CANOTILHO, 1996, p. 815, negrito do autor).
Vê-se que o caso é análogo ao presente, não há previsão pelo constituinte acerca da matéria ser tratada por qual espécie normativa, podendo se dar sua regulação diretamente por decreto, mas se for realizada por lei, somente por essa poderá ser alterada.
Da mesma forma, aplicando-se analogicamente esse pensamento ao objeto da presente pesquisa, a matéria não está especificada como sendo de competência do legislador complementar, mas caso seja editada lei complementar somente por essa poderá ser alterada.
Logo, o traço distintivo da lei complementar em relação a lei ordinária, se dá exclusivamente quanto à forma de sua edição.
Em nosso sistema jurídico existem leis ordináriais e leis complementares. Distinguem-se umas das outras, tanto do ponto de vista substancial ou material, como do ponto de vista formal. Do ponto de vista substancial ou material, as leis complementares identificam-se porque a Constituição Federal determina expressamente os casos em que serão por elas regulados. Assim, por exemplo, os arts. 146, 148, 153, inciso VII, 154, inciso I, entre outros. Do ponto de vista formal, a lei complementar tem numeração própria e caracteriza-se pela exigência de quorum especial (maioria absoluta) para sua aprovação (art. 69 da Constituição Federal). (MACHADO, 2003, p. 72, itálico do autor).
Ainda, razoável é a possibilidade de lei complementar vir a tratar de matéria que não lhe seja reservada.
Da mesma forma, não há qualquer nulidade na edição da lei complementar que verse sobre matéria que poderia ser tratada por lei ordinária, pois, inexiste prejuízo no seu processo de criação (atende-se ao quorum mínimo necessário para sua votação).
Seria despir de qualquer finalidade adotar entendimento contrário ao acima apresentado, não havendo nenhuma proposição lógica em nosso ordenamento jurídico que sinalize em sentido contrário, bem como, seria despir de qualquer finalidade submeter o tratamento da matéria a lei.
Se a norma foi editada, respeitando a forma e o quórum mínimo de aprovação, maioria absoluta, quando poderia ter sido por maioria simples, não se pode entender que o produto acabado, lei complementar, não seja lei, pelo simples fato de ser a matéria passível de tratada por lei ordinária.
O propósito do Princípio da Legalidade é garantir a segurança jurídica e a participação popular, não havendo como se falar em vícios se esses não foram violados, pelo contrário, foram garantidos de forma mais efetiva.
Respeitáveis juristas têm sustentado que só é lei complementar aquela que trata de matérias a ela reservadas pela Constituição. Se tratar de matéria não reservada pela Constituição a essa espécie normativa será ela, nesse ponto, uma lei ordinária. Essa tese é equivocada e resulta da importação indevida de doutrina estrangeira. No Direito espanhol, por exemplo, as leis orgânicas estão definidas na Constituição em razão da matéria de que se ocupam. Por isto, naquele país se tem afirmado ser de todo evidente que o art. 81 da Constituição construiu o conceito de lei orgânica sobre uma base estritamente material, posto que são leis orgânicas as relativas ao desenvolvimento dos direitos fundamentais (Garcia Enterría).
Entre nós a situação é diversa. Nossa Constituição não define as leis complementares, nem diz que estas estão reservadas a determinadas matérias. Não contém norma dizendo que são leis complementares aquelas que tratem das matérias que indica. Diversamente, nossa Constituição coloca a lei complementar como uma espécie normativa, no rol de seu art. 59, e as caracteriza pela exigência de quórum especial para sua aprovação (art. 69). Além disto, estabelece que “lei complementar disporá sobre elaboração, redação, alteração, e consolidação das leis (art. 59, parágrafo único). (MACHADO, 2003, p. 72-73).
Sem dispositivo expresso da Constituição que afirme o contrário, caracteriza-se a lei complementar por seu aspecto formal. Aliás, toda e qualquer espécie normativa ganha identidade específica, e assim, tem definida a sua posição hierárquica no sistema jurídico, a partir de elementos formais. Não em razão de seu conteúdo. A competência do órgão que a emite, e o procedimento adotado em sua elaboração, determinam sua espécie e posição hierárquica.(MACHADO, 2003, p. 72-73).
É certo que a Constituição estabelece que certas matérias só podem ser tratadas por lei complementar, mas isto não significa de nenhum modo que a lei complementar não possa regular outras matérias, e, em se tratando de norma cuja aprovação exige quórum qualificado, não é razoável entender-se que pode ser alterada, ou revogada, por lei ordinária. (MACHADO, 2003, p. 73).
Não há qualquer limitação em relação à atividade do legislador, pois, este quem decidiu pela aprovação da lei por quórum qualificado, bem como, nada impede que no futuro possa por posterior lei complementar vir a revogar o diploma anteriormente editado, possibilitando que o legislador ordinário trate do assunto.
Portanto, a configuração da lei complementar se dá em relação a sua forma de edição, podendo, algumas em correspondência com o texto constitucional versar sobre matéria que lhe sejam reservadas ou não.
HIERARQUIA DAS FONTES
Após conceituar-se o que seja lei complementar, chegando-se à conclusão que sua característica preponderante é o quórum de votação, e não da matéria tratada, faz-se alusão ao estudo da hierarquia das fontes, que delimita a questão de competência legislativa, e a medida em que esta possa ser exercida.
O estudo das fontes refere-se aos órgãos habilitados para produzirem normas, (BARROS, 2000), isto é, de qual forma e por qual agente possibilita-se seu ingresso no ordenamento jurídico.
O que observamos, na verdade, é que a chamada hierarquia das fontes, não obstante ocultar uma relação de poder e de exercício de poder, num âmbito circunscrito, tecnicamente é um instrumento importante para o mapeamento formal das competências estatais. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 232).
A análise das fontes não pode ser limitada ao plano meramente sintático, restrita ao enlace lógico-dedutivo, interpretação da lei no seu aspecto de validade, concepção positivista, norma posta por agente competente e forma prevista em regra superior.
PLANO SINTÁTICO
A validade no aspecto sintático limita-se a relação de pertinência da norma em relação ao sistema, preenchimento dos requisitos de existência.
A colocação da questão da validade, a partir da noção de controle, tem a vantagem, para os nossos propósitos de ressaltar o âmbito da análise. Se queremos ver a validade como uma propriedade de entidades lingüísticas normativas – discursos normativos – é bom eliminar qualquer conotação ontológica. Quando se diz que uma norma é válida, este enunciado pode despertar a impressão de que a norma tem validade como algo que é seu e lhe é próprio. Neste caso, validade parece o nome de algo, uma espécie de entidade de entidade platônica, que é atirada sobre a norma, ou da qual a norma participa. Como se pudéssemos fazer uma analogia entre as expressões: “a cabeça tem cabelo” e “a norma tem validade” (e “a cabeça não tem cabelo” e “a norma não tem validade”). Não é esta, evidentemente, a nossa intenção. A noção de controle postula, pois, que o discurso normativo é primordialmente uma interação e que a validade designa uma propriedade dessa interação. Isto é, normas não são entidades independentes e os seus caracteres têm de ser examinados no seu sentido interativo. (FERRAZ JUNIOR, 2000, p. 103).
Somente haveria, segundo a concepção positivista e conceitualista, hierarquia quando uma norma fosse fundamento de validade de outra, em síntese, Lei (A) só é hierarquicamente inferior a Lei (B) caso sua forma de produção seja extraída dessa (TEMER, 2000).
Não se pode limitar a questão da hierarquia normativa ao fato de ser ou não uma norma fundamento de validade de uma outra.
De forma geral, todo e qualquer assunto pode de forma direta ou indireta ser remetido ao texto constitucional.
Caso seja adotado esse pensamento, pode-se entender que a Constituição em última escala seja o fundamento de validade de todas as normas.
Onde apenas haveria hierarquia entre as normas constitucionais e as demais normas, pois, tudo se irradia daquelas.
Mesmo quando tratado de assunto reservado a lei complementar, este não necessariamente será fundamento de validade da lei ordinária, logo, a questão não se resolve simplesmente pela hierarquia.
A lei complementar pode tratar de forma exauriente de determinado assunto, por exemplo, fixando a alíquota de um tributo, não havendo nem hipoteticamente a necessidade de se editar de outra norma.
A lei complementar quando trata de matéria que não lhe é reservada, isto é, passível de ser originariamente regulamentada por lei ordinária, não pode ser tida como fundamento de validade dessa.
O texto constitucional que será o fundamento de validade das duas normas, bem como em relação a todas as outras previstas no art. 59 (BRASIL, 1988), pois, prescreve as condições a serem preenchidas para essas serem inseridas no ordenamento jurídico.
Logo, sob uma análise meramente sintática da questão, não haveria como se falar em superioridade hierárquica, sendo perfeitamente válida a criação da lei ordinária.
Caso o conceito de hierarquia corresponda única e exclusivamente à questão de ser ou não fundamento de validade, isto é, traçar as condições de criação da norma, a doutrina que aponta como não sendo a lei complementar hierarquicamente superior a lei ordinária estaria correta.
Contudo, a resolução do problema acerca da possibilidade ou não da revogação, não se limita a questão da hierarquia, fundamento de validade, aqui tratada no plano sintático, não possibilitando essa análise concluir que lei ordinária posterior possa retirar a eficácia da lei complementar anterior.
A não possibilidade de retirada da eficácia da lei complementar se dá inicialmente, ainda no plano sintático. Quando tratada a matéria por lei complementar, que perpassa por uma votação mais complexa, não poderá a lei ordinária, por um caminho menos complexo, maioria simples, versar sobre o que foi tratado por aquela.
Não obstante, e preciso reconhecer que, ao lado dos limites horizontais (que nos permitem dizer, por exemplo, que a lei federal não prevalece sobre a estadual, apenas disciplina âmbitos diversos), aparecem distinções verticais, pis, em alguns casos, nada obsta que a matéria própria para uma competência seja objeto de uma outra. Nesse momento e que aparece a reflexão hierarquizante fundada no a maiore ad minus: um decreto pode fazer as vezes de uma portaria, mas a recíproca não é verdadeira, uma lei complementar pode fazer as vezes de uma lei ordinária, mas a recíproca não é verdadeira. Sempre que essa possibilidade existir (nem sempre isso ocorre: a distribuição horizontal das competências entre Estados, União, Município é rígida e aí não cabe o lugar-comum mencionado), os poderes hierarquizam, hierarquizando-se em conseqüência as fontes e as respectivas normas. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 233, itálico do autor).
Numa análise percuciente, o Prof. Miguel Reale demonstrou serem essas leis um “tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por força de qualquer lei ordinária superveniente”, opinião essa partilhada por outros juristas, como Pontes de Miranda.
Não é só, porém, o argumento de autoridade que apóia essa tese; a própria lógica jurídica o faz. A lei complementar só pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que não seja nunca vontade de uma minoria ocasionalmente em condições de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria é assim um sinal certo da maior ponderação que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se convir, não quis o constituinte deixar ao sabor de uma decisão ocasional a desconstituição daquilo cujo estabelecimento exigiu ponderação especial. Aliás, é princípio geral do direito que, ordinariamente, um só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma. (FERREIRA FILHO, 1988, p. 183-184).
Logo, por ser uma norma que pode mais, prevendo o constituinte matérias que lhe são reservadas, aplicando-se de forma abstrata os conceitos de Teoria Geral do Direito, a retirada de eficácia de uma norma pela outra apenas se dá se essas passarem pelo mesmo caminho, dando-se prevalência a mais complexa, ou, uma ser fundamento de validade da outra, que no caso inocorre, logo, não é passível que a lei ordinária posterior, retire a eficácia da lei complementar editada anteriormente.
Logo, extravagante ou não, lei complementar só poderá ser revogada ou alterada por uma outra lei complementar, porque, na precisa lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho é princípio geral de direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma.
(…).
Na verdade, a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária. É certo que a Constituição estabelece que certas matérias só podem ser tratadas por lei complementar, mas isto não significa de nenhum modo que a lei complementar não possa regular outras matérias, e em se tratando de norma cuja aprovação exige quorum qualificado, não é razoável entender-se que pode ser alterada, ou revogada por lei ordinária. É a tese que temos sustentado, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. “(…)Necessário, portanto, se faz que uma lei complementar altere o disposto na Lei Complementar nº 70/91, para que seja efetivamente exigível a COFINS sobre receita diversa daquela integrada no conceito de faturamento”. (Contribuições Sociais – Problemas Jurídicos. São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário, Coordenador Valdir de Oliveira Rocha, p. 112). (HARADA, 2004, grifo do autor).
Ainda, numa análise meramente sintática do texto constitucional estão previstas todas as normas passiveis de serem insertas no ordenamento jurídico, Emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos, portarias, regulamentos e etc.
Vê-se que o fundamento de validade de todas as normas é extraído da Constituição, mas nem por isso questiona-se a superioridade entre uma emenda e uma lei complementar.
A tese pela hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária (e os ato que têm a mesma força que esta – a lei delegada e a medida provisória) é fortemente criticada, alegando-se que ambas retiram seu fundamento de validade da própria constituição, bem como possuem diferentes campos materiais de competência.
Em relação ao primeiro argumento, devemos lembrar que todas as espécies normativas primárias retiram seu fundamento de validade da própria Constituição Federal, inclusive as próprias Emendas Constitucionais, e nem por isso se diga que estariam no mesmo patamar hierárquico que as demais. (MORAES, 2001, p. 534).
Portanto, a análise sintática, que limita a questão de hierarquia a ser ou não fundamento de validade, não responde o problema da lei ordinária posterior revogar lei complementar anterior.
PLANO SEMÂNTICO E PRAGMÁTICO
A análise da relação entre lei complementar e lei ordinária não se limita ao plano sintático, devendo ser conjugada a analise pragmática e semântica.
A possibilidade de revogação, não se confunde com ser ou não uma norma fundamento de validade de outra.
O problema da hierarquia não se esgota com as observações que precederam. Há a hierarquia sintática, de cunho eminentemente lógico, assim como há a hierarquia semântica, que se biparte em hierarquia formal e hierarquia material. Aliás a subordinação hierárquica, no Direito, é uma construção do sistema positivo, nunca uma necessidade reclamada pela ontologia objetal. Dito de outra maneira, não é a regulação da conduta, em si mesma, que pede a formação escalonada das normas jurídicas, mas uma decisão que provém do ato de vontade do detentor do poder político, numa sociedade historicamente dada. (CARVALHO, 2000, p. 205).
A hierarquia, assim, é apesar de tudo, um importante instrumento de organização das fontes. Cada vez mais, porém, sua função é mais jurídico-política (como instrumento hermenêutico e decisório) do que analítica. Analiticamente, o que faz que uma fonte prevaleça sobre outra não é a generalidade de suas normas, mas a relação de validade. Normas que prescrevem como e com que conteúdo outras normas serão produzidas prevalecem sobre estas. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 233-234, grifo do autor).
Aspectos mais relevantes para a tomada de decisão, de se conferir efetividade/validade ou a lei complementar anterior ou a lei ordinária posterior, devem ser observados, utilizando-se do instrumental da semiótica, as vertentes semântica e pragmática, para se alcançar uma resposta não só legal, mas legítima e racionalmente satisfatória.
Da conjugação destas duas dimensões – superlegalidade material e superlegalidade formal da constituição – deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses atos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas normas e princípios constitucionais.(CANOTILHO, 1996, p. 956/957, itálico do autor).
É necessária complementaridade das pesquisas do filósofo, do sociólogo e do jurista revela-se de maneira em marcante, quando se estuda o problema da validade do direito, questão que, no dizer colorido de Max Ernst Mayer, esvoaça como um pássaro assustado, por todos os quadrantes do pensamento jurídico.
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Eis ai, numa percepção sumária e elementar, os três fios com que e tecido o discurso da validade do direito, em termos de vigência ou de obrigatoriedade formal dos preceitos jurídicos; de eficiência ou da efetiva correspondência social ao seu conteúdo; e de fundamento, ou dos valores capazes de legitimá-los numa sociedade de homens livres. (REALE, 2003, p. 14-15, itálico do autor).
Portanto, necessária se faz a conjugação das conclusões obtidas pela análise sintática com a axiológica e a social, dando uma nova feição ao conceito tido até então de validade, originariamente entendido como a relação meramente formal, pertinência da norma com o sistema, tripartindo-o, numa primeira hipótese em sua proposta original já tratada, numa segunda, ao conceito de eficiência, fato social, e numa terceira, fundamento, valores que a legitimam perante a comunidade.
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