O presente artigo é apenas um bordejo audacioso e didático sobre os direitos reais exprimindo-os em generalidade, seus principais conceitos e disposições, principalmente em virtude do Novo Código Civil Brasileiro. Não tem obviamente a pretensão de esgotar o
tema.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a designação direitos reais vem se difundindo desde de Savigny uma vez que a taxonomia clássica de “direito das coisas” foi consagrada pelo Código Civil Brasileiro de 1916 conforme prevalecera no BGB de 1896, e mantida pelo CC de 2002.
Os direitos reais( iura in re) traduzem uma dominação sobre a coisa atribuída ao sujeito, e oponível erga omnes, perpétuos e absolutos. Enquanto que os direitos obrigacionais, de crédito ou pessoais implicam na faculdade de exigir de sujeito passivo determinada prestação, consagrando-se por ser temporários e relativos.
Não faltam doutrinadores que neguem tais diferenças entre uns e outros direitos como Demogue, opinando apenas por classificar em direitos fortes e direitos fracos.
Outros protestam radicalmente apontando artificialismo da distinção(Thon, Schlossmann) e negam a existência dos direitos reais que não passava de um processo técnico usado pelo direito positivo ao impor restrições à conduta humana em benefício de determinadas pessoas.
Há ainda os que enxergam nos direitos reais uma relação de subordinação da coisa ao sujeito (Vittorio Polacco, De Page, Orozimbo Nonato). Outros, os situam na idéia de precisão do direito( Windscheid, Marcel, Planiol) e consideram relativos os de crédito e absolutos os reais.
Sob o protesto de Josserand que assevera que nenhum direito é absoluto e todos têm seu exercício condicionado às implicações sociais o que fatalmente os conduzem à relatividade.
Aliás, neste sentido, o novo codex civil sublinhou particularmente a função social da propriedade já anteriormente consagrada pela nossa Carta Magna de 1988.
Real é o direito quando seu titular dispõe de “execução real”, possuindo a faculdade de conseguir coativamente a coisa prometida privando dela o promitente(Ziebark).
A escola realista vê o direito real como poder da pessoa sobre coisa, numa relação direta; enquanto que o direito de crédito requer sempre a interposição de um sujeito passivo( que é o devedor da prestação).
Em oposição aos realistas, também chamada de escola tradicional ou clássica, ergueu-se a escola personalista.
Tal escola erigida sobre o conceito de Kant onde é inconcebível a instituição de uma relação jurídica entre uma pessoa do direito e a coisa, uma vez que a todo direito há um dever correlato e obrigatório, o que traduz necessariamente uma relação entre pessoas.
No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, existe uma relação jurídica que não(grifo meu)se estabelece com a coisa pois esta é apenas o objeto do direito, tal relação é oposta erga omnes, oponível a todos, tendo um sujeito passivo determinável ou provisoriamente indeterminado.
O sujeito passivo do direito real é a generalidade anônima dos indivíduos, o que se denomina doutrinariamente de sujeito passivo universal.
De fato, De Page defende a doutrina clássica onde caracteriza o direito real pelo fato de exercer-se diretamente, isto é, mediante a utilização da coisa sem intermediário; enquanto que no direito pessoal há sempre o intermediário.
Os irmãos Mazeaud explicam a teoria clássica alegando que o direito pessoal é exercido contra uma pessoa enquanto que o direito real composta um sujeito ativo(o titular do direito) e um objeto(a coisa sobre que versa o direito), criando um elemento ativo no patrimônio do titular.
Também a existência do sujeito passivo universal foi criticada pro Marty e Raymaud com o argumento segundo o qual ninguém inscreve seu patrimônio o valor negativo consistente no dever de respeitar os direitos reais de outrem, o que em síntese, corresponderia a uma regra de conduta e não a uma obrigação real negativa.
A teoria realista era em demasiado pragmática e, em termos científicos, a teoria personalista é mais coerente e exata.
A relação jus-real cria a facultas, que o titular exerce contra quem quer que o moleste( direito de seqüela) e se opõe à erga omnes, tendo por objeto uma coisa especificamente;
Desta forma, o direito real é sempre determinado e, portanto, enumerado taxativamente (numerus clausus), o ius in re exige a existência atual de coisa; o direito real é exclusivo pois que não se compadece com a pluralidade de sujeitos com iguais direitos.
O direito real se adquire por usucapião( e por outros meios), é provido da prerrogativa de acompanharem a coisa em poder de quem quer esteja(seqüela).
O titular do direito real tem a preferência em caso de falência ou concurso creditório, o direito de embolsar o produto da venda da coisa gravada, dentro dos limites de seu crédito.
Pode o titular de um direito real que não possa mais suportar seus encargos, tem a faculdade de abandona-lo, o que não é cabível quanto aos direitos de crédito.
Os iura in re são sucessíveis de posse, os direitos de crédito não são. E ainda, os direitos reais se classificam em coisa própria e sobre a coisa alheia.
Na primeira categoria, está a propriedade, um direito real por excelência ou pleno, o mais absoluto dos direitos subjetivos.
E na segunda categoria, estão os chamados direitos reais limitados ou de fruição, ou de gozo (enfiteuse, servidão, uso, usufruto, habitação, renda constituída sobre imóvel);e os direitos reais de garantia( hipoteca, anticrese, penhor e alienação fiduciária), além da posse que ocupa lugar especial e destacado e assaz polêmico.
Inclina-se Caio Mário da Silva Pereira com endosso de outros renomados doutrinadores a enxergar a posse como um direito real.
Por fim, o novo direito real( o direito real de aquisição) correspondendo a promessa irrevogável de venda de imóvel, devendo esta estar devidamente averbado no RGI.
Lafayette ressalta o caráter da limitação legal dos direitos reais, onde somente o legislador pode cria-los( numerus clausus).
Tem a propriedade, ius in re por excelência, tendo por objeto coisa móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, do próprio titular. Em capítulo separado no Código Civil trata-se sobre a propriedade imaterial(direitos autorais, propriedade artística, científica e literária).
A posse, sem dúvida, o mais polêmico dos conceitos em Direito Civil, é uma situação de fato similar ao domínio( visibilidade de domínio nas palavras de Jhering) sendo sua natureza jurídica uma autêntica vexata quaestio.
Segundo Martin Wolff, posse é o poder efetivo sobre uma coisa, sobre qualquer coisa ou parte dela, senhorio este que tanto pode ser exercido por pessoa física como jurídica.
Para o C.C. vigente e ainda o vindouro, posse é mesmo visibilidade do domínio, reafirmando a teoria objetiva adotada, sendo a posse dos direitos chamada de quase-posse.
Em apertada síntese, ressalta Godin Neto que a posse é um fato em sua essência e um direito em suas conseqüências.
Para alguns, é um fato, para outros é direito e, outros ainda, é um fato e um direito, daí exigir-se corpus e animus domini(Savigny).
Posse para o ilustre Caio Mário da Silva Pereira é um direito real dotado de oponibilidade erga omnes e com incidência em objeto obrigatoriamente determinado.
A propriedade um direito fundamental, um direito subjetivo padrão(Pugliatti, Natoli, Planiol Ripert et Boulanger).
Lafayette generalizando conceituou a propriedade atribuindo-lhe sentido abrangente de todos os direitos que formam o patrimônio ou todos os direitos que se traduzem numa expressão pecuniária.
Serpa Lopes vê na propriedade o centro de irradiação da teoria dos direitos reais. Na verdade são seus elementos ou atributos que ora destacados ou rearranjados formam os mais diferentes direitos reais.
Ensaiou o Código Napoleão uma definição em seu art. 544:”o direito de gozar , e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis regulamentos.”
O absoluto não comporta superlativo, e então a idéia do absoluto já sujeitava às restrições legais e regulamentos. A palavra absoluto quer significar ilimitado.
O nosso C.C. não define propriedade e, sim proprietário(art. 524 do CC/1916), assim também o faz com relação a posse(art. 485 do CC/1916), e acrescenta cautelosamente que tal exercício do direito real é condicionado à limitação legal, e abrange ainda a repulsa a toda intromissão indevida( desforço imediato).
Ressalte-se que o desforço imediato como qualquer legítima defesa deve obedecer a provocação injusta e violenta de outrem que interfere diretamente com sua propriedade ou posse, e na mesma proporção desta violência ou ameaça, além de no momento da violência ou logo após.
Pois caso contrário, o titular do direito real deverá valer-se da proteção dos interditos possessórios, quais sejam, a ação de reintegração de posse face ao esbulho( que se caracteriza tanto como ilícito civil como ilícito penal), a ação de manutenção de posse face a turbação da posse ou furto, o interdito proibitório face a ameaça à posse.
Todos os vícios da posse (clam, vis et precário) correspondem aos ilícitos civis e penais, a saber, esbulho ou roubo, turbação ou furto e apropriação indébita.
Analiticamente, propriedade é o direito de usar , gozar e dispor das coisa, re reivindica-la de quem injustamente a detenha, numa parêmia histórica ao que já reportava o direito romano.
Os atributos do domínio são, de fato, o direito de usar o ius utendi; o direito de gozar ius fruendi; o direito de dispor ius abutendi e a rei vindicatio( reaver a coisa).
O direito de propriedade, é em si mesmo uno, sendo esta condição normal e natural, de sorte que presume-se plena e exclusiva(art. 527 CC). Trata-se de presunção relativa iuris tantum que vige até prova em contrário.
Quanto a extensão da propriedade(abaixo e acima), ou seja, sua projeção vertical da propriedade na medida de interesse, utilidade e comodidade.Não mais plena como outrora no CC/ 1916.
Quanto as restrições voluntárias a propriedade podemos destacar alguns dos atributos dominiais das propriedade como o uso e a fruição, por exemplo, por meio de contratos como locação, arrendamento e comodato. Ou ainda, impor cláusulas de inalienabilidade( que podem ser temporárias ou vitalícias), a cláusula de incomunicabilidade e cláusula de impenhorabilidade.
É certo que a cláusula de inalienabilidade induz a existência da impenhorabilidade. Pela cláusula de incomunicabilidade o bem permanece no patrimônio do beneficiado, sem constituir coisa comum ou patrimônio comum, no caso de casar-se sob comunhão de bens.
Sobre tais questões, se pronunciou o STF através da Súmula 49 assentando que a cláusula de inalienabilidade inclui a da incomunicabilidade.
As restrições voluntárias à propriedade podem vir em doação, testamento devem constar no registro público imobiliário.
A cláusula de incomunicabilidade na possui caráter absoluto, e poderá ser levantada judicialmente mediante sub-rogação em outro determinado vem, ou em títulos da dívida pública, sobre que pesará o ônus.
A restrição voluntária à propriedade não se estende aos rendimentos. Consideram-se limitações ou restrições ao direito de propriedade aquelas que o atingem na sua substância ou nos seus elementos fundamentais.
Não o são a transferência de exercício de qualquer dos seus atributos e a outorga de faculdades que não impliquem em diminuição na sua plenitude como se dá nos direitos pessoais ou de crédito.
A locação, arrendamento e comodato traduzem-se em exercício de direito não restritivo de dominus.
A aquisição originária da propriedade ocorre quando o indivíduo, num dado momento, torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob o senhorio de alguém.
Não há transmissão de outrem e resulta assim a propriedade sem nexo causal com o estado jurídico anterior da própria coisa.
A aquisição derivada da propriedade é aquela que ocorre quando se considera a coisa em função de seu dono atual, ou seja, a titularidade do domínio em relação a outra pessoa que já era proprietária da mesma coisa.
É o que normalmente acontece com a propriedade imobiliária, o direito que se adquire está relacionado com o direito de um precedente proprietário, como na generalidade dos bens móveis.
A idéia predominante na aquisição derivada é a de transmissão que pode ser direta, indireta, voluntária ou involuntária, quer seja a título singular ou a título universal.
Ocorre necessariamente a idéia de relação entre a propriedade atual e a anterior, entre o sucessor e o antecessor da propriedade.
Aquisição de propriedade móvel dá-se por ocupação( apropriação da coisa sem dono res nullius ) pelo simples fato e acrescido do animus domini; ou de coisa abandonado(derelicta art. 592, parágrafo único do CC/1916).
Outras modalidades aquisitivas de propriedade móvel existem como a caça, pesca e a invenção.
Dá-se condomínio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa cabendo a cada uma delas igual direito idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes.
Já composse é a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa( art. 1.199 NCC) é o que ocorre com adquirentes de coisa comum, com marido e mulher na sociedade conjugal onde vige a comunhão de bens ou com co-herdeiros antes da partilha. Poderão valer-se de uma divisão de fato e até da judicial .
No advento da concorrência de posse, que se dá face ao desdobramento da posse em direta e indireta, dá-se o fenômeno da existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor o exercício limitado ao âmbito específico da sua.
A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal e não uma quota material desta. Poderá o condomínio ser convencional ou incidente, quer resulte de acordo de vontades onde duas ou mais pessoas adquirem coisa em comum.
Diz-se incidente ou eventual quando não resulta de contrato e nasce de sucessão hereditária, dos direitos de vizinhança ou de qualquer outra circunstância, provém diretamente do fato.condomínio legal ou forçado nasce por imposição da ordem jurídica.
Enfiteuse é um direito real e perpétuo de possuir , usar e gozar de coisa alheia, e de emprega-la na sua destinação natural sem lhe destruir a substância, mediante o pagamento de um foro anual invariável(art. 679 CC).
É o direito real limitado mais extenso pois que permite a seu titular o mais amplo exercício de poderes inerentes à propriedade. O novo codex civil não pode desconhecer as enfiteuses já existentes e correspondem a inequívocos direitos reais.
O Código de Napoleão não a contemplou, o que levou a ser considerada como direito pessoal e não como real. Entre os nossos civilistas, a enfiteuse é um direito real e perpétuo de possuir, usar e gozar de coisa alheia e de emprega-la na destinação natural sem lhe destruir a substância mediante o pagamento de um foro anual invariável.
A enfiteuse é um quase-domínio que foi abolido pelo novo codex civil, substituindo-a pelo direito de superfície porque o novo instituto estabelece melhor a utilização da coisa.
É direito real de fruição ou de gozo sobre coisa alheia, e surgiu a necessidade de permitir a edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo no poder do Estado.
O direito de superfície foi admitido pelo direito pátrio por tempo determinado( e não mais perpétuo), é regulado pelo art. 1.369 do NCC e não autoriza obra no subsolo salvo se for inerente ao objeto da concessão.
O superficiário tem direito de construir ou plantar e responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel(art. 1.371 CC). O proprietário denominado concedente ou fundieiro e tem a expectativa de receber a coisa coma obra ou plantação. Extinta a concessão, restaura-se a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Pode o direito de superfície transferir-se a terceiros, a guisa da enfiteuse, e por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título qualquer pagamento de transferência( art. 1.372 parágrafo único do NCC) diferentemente do que ocorre com a enfiteuse que prevê o pagamento de laudêmio.
Servidões corresponde ao encargo que suporta de um prédio dominado serviente, em benefício de outro prédio chamado dominante, conferindo do titular o uso e gozo do direito ou faculdade. É direito real de fruição e gozo de coisa alheia, limitado e imediato.
Servidões prediais não se confundem com servidões pessoais que não passam de vantagens proporcionadas a alguém( existem as servidões de passagem, de luz, de águas, e,etc.).
Também é a servidão distinta das restrições legais ao uso e gozo da propriedade nascidas do direito de vizinhança(sendo apelidado inadequadamente de servidões legais) criadas pelo legislador a fim de instituir a harmonia entre vizinhos e compor os seus conflitos.
As servidões se originam por ato de vontade, quase sempre, e só eventualmente vão se implantar na lei ou por decisão judicial. Possuem por objeto coisa móvel, corpórea , ou seja prédios. Não há servidão sobre direitos, ainda que reais.
Os prédios hão de pertencer a proprietários diversos, devendo ser vizinhos, sem que seja necessário que sejam contíguas.
Como direito real a servidão grava um dos prédios e o acompanha nas mutações futuras da propriedade. As servidões rústicas ou urbanas são as que incidem respectivamente em prédios rurais ou urbanos.
Dizem-se positivas ( ou afirmativas e negativas conforme consistam num poder ou faculdade que goza o proprietário do prédio dominante ou numa abstenção por parte do dono do prédio subordinado(como não construir em determinado lugar ou acima de certa altura).
Contínua é a servidão que se exerce inerentemente de ação humana, como a de aqueduto; descontínua é a que , existindo embora em caráter permanente, tem o seu exercício condicionado ao fato do homem.
Aparente é a servidão que se manifesta por obras exteriores, embora visíveis e permanentes; não aparente( é por exemplo a de caminho), que consiste meramente no transitar por prédio alheio.
A servidão assim como a enfiteuse são indivisíveis( não se adquire e nem se perde por parte) havendo ou não pluralidade dos sujeitos ativos ou passivo.
A servidão é perpétua, ou de duração indefinida, conforme Clóvis Beviláqua. Pode-se constituir entre vivos ou causa mortis.
O usufruto tal qual as fontes romanas, é o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substância, enquanto temporariamente destacado da propriedade.
Distingue-se o usufruto do fideicomisso onde em ambos ocorre a utilização e a fruição de um bem, me caráter temporário e ao fim de certo tempo, sob certa condição, ou pela morte de uma pessoa, a propriedade se reintegra num destinatário.
Constituído o usufruto, dá-se um desmembramento da propriedade, permanecendo esta na titularidade de uma pessoa( nu proprietário), enquanto que uma outra tem o uso e a fruição da coisa, como se fosse o seu proprietário.
Instituído o fideicomisso – e somente pode sê-lo em doação ou testamento – o bem é transmitido ao fiduciário que o recebe na qualidade de dono, investido no seu uso e fruição.
Mas com encargo de por sua morte, a tempo certo, ou de sub conditione, transmiti-lo ao fideicomissário. Tanto no usufruto e no fideicomisso há sempre dois sujeitos, mas com uma notória diferença:: o usufrutuário e o nu proprietário são titulares simultâneos de direitos embora este último não tenha presentemente o uso e gozo da coisa;
Fiduciário e fideicomissário são titulares sucessivos dos direitos, por tal arte que o fiduciário tem a propriedade, provida com o seu uso e gozo, até o momento em que se dá o evento translatício, quando o bem passa ao fideicomissário, com pleno uso e gozo.
Daí asseveram os doutrinadores que o caracterizador do fideicomisso é o aparecimento sucessivo dos sujeitos para exercê-lo. O objeto do usufruto é toda espécie de bens frugíferos quer sejam móveis ou imóveis, bens incorpóreos ou corpóreos.
O usufruto pode ser vitalício ou temporário é sempre constituído sobre a cabeça de um titular determinado, daí dizer-se um titular determinado, daí dizer-se de prazo certo( a duração da vida) onde se presume sua restituição da coisa.
Pode o usufruto ser convencional ( por meio de doação, testamento, por usucapião). No usufruto instituído por lei não enxerga Caio Mário como direito real.
A renda constituída sobre imóvel pode ser cogitada por contrato(qualquer renda) e como direito real é quando é vinculado a um imóvel.
Pela constituição de renda como direito real, uma pessoa entrega um imóvel a outra, com o encargo de lhe fornecer ou a terceiro uma renda periódica.
O que tipifica a natureza real do direito é exatamente a vinculação ao imóvel.Mas, constituído o direito real, reveste-se do atributo da seqüela, logo, o adquirente do imóvel está sujeito ao pagamento da renda inerente de a isto comprometer-se.
Ao devedor da renda é lícito resgatar o imóvel gravado( remissão de renda), pela prescrição extintiva se a inércia do credor se prolongar pelo tempo em que prescrevem os direitos reais(no geral 20 anos). Tal modalidade de direito real foi suprimida pelo novo codex civil.
Quanto aos direitos reais de garantia tais como a hipoteca, penhor e anticrese, historicamente, o conceito de garantia real era uno, e ao lado do pignus e da hypotheca inscrevia-se a fidúcia, que a ambas precedeu, consistindo na alienação da coisa ao credor com o pacto remancipação, isto é, a recompra pela restituição ao devedor com a extinção da obrigação.
É somente a vinculação de certo bem do devedor, ao pagamento da dívida,s em conferir ao credor a fruição da coisa em si; e se em alguns casos retém o credor o objeto em seu poder, apura-se todavia que trem ou não tem a faculdade de usar a coisa e auferir a sua renda(penhor), ou o rendimento dela é destinado especificamente à liquidação da obrigação garantia(anticrese).
Os direitos de garantia são sempre acessórios do direito a que visam assegurar. A diferença reside no conteúdo, enquanto que nos direitos reais de gozo, o titular tem o poder de usar e fruir a coisa diretamente, nos direitos reais de garantia não ocorrem restrição à sua utilização pelo proprietário, que apenas possuía a faculdade de obter a satisfação da obrigação assegurada pelo preço dela ou de sua renda.
São exigidos requisitos subjetivo devendo o devedor ser proprietário e dotado de direito de dispor sobre a coisa dada em garantia, o requisito objetivo refere-se a coisas suscetíveis de alienação(art. 756 CC/1916)e por último o requisito formal que é o instrumento com a individuação do bem dado em garantia e a respectiva obrigação garantida.
A falta de individuação do referido bem dado em caução descaracteriza o direito real de garantia.
Modernamente se traduzem os direitos de vizinhança pela idéia de interferência, abrangendo toda a influência corpórea ou incorpórea , capaz de causar dano ou incômodo ao vizinho.O primeiro deles é o chamado mau uso da propriedade que bem espelha a relatividade deste direito. Cabe ao proprietário utilizar a coisa sua segundo o que lhe convenha e, conforme ao seu agrado.
Os efeitos básicos das garantias reais considerados pelo legislador são: o privilégio do credor garantido, no sentido de que lhe confere um direito de prelação ou preferência no recebimento. Para que tal pagamento, se dê, o credor promove a excussão da coisa, isto é, promover o leilão da coisa.
O segundo efeito é a seqüela, típica característica dos direitos reais, dos direitos reais, que segue a coisa em poder de quem quer que se encontre.
Por causa dos atributos: a preferência e a seqüela que inspirou Carnelutti a acreditar na caracterização dos direitos reais de garantia como institutos de direito processual.
Embora sejam tais institutos realmente pertencentes ao direito civil, tendo o direito processual tomado-os no momento de efetivarem as garantia através do direito de ação.
Outro efeito das garantias reais é a excussão pois que vencida e não paga a obrigação, ao credor assiste o poder de excutir o bem dado em garantia, isto é, promover pela via judicial a venda em hasta pública. Seu requisito essencial é o vencimento da obrigação sendo vedada a lex commissoria pois a venda se realizará em juízo.
Outro importante efeito é a indivisibilidade, num primeiro aspecto significa sua adesão ao bem por inteiro e em cada uma de suas partes.
Enquanto vigora, não se pode eximir a coisa do ônus, sob o fundamento de excesso de garantia, não se admite a alienação parcial.
A garantia não se admite alienação parcial, a garantia real não se separa da coisa tal qual é também inseparável a alma do corpo.
Num segundo aspecto, a indivisibilidade se traduz na sobrevivência integral da garantia, em caso de pagamento parcial da obrigação assegurada, ainda que abranja vários bens(art. 758CC).
Há duas exceções previstas em disposição expressa em contrário no próprio título e a quitação parcial concedida pelo credor liberando parte do objeto gravado; sendo curial o esclarecimento que designe qual o bem a exoneração se refere.
Dar-se-á o vencimento antecipado da garantia real quando se verifica as causas previstas no art, 762 CC e por convenção das partes.
Penhor é constituído pela tradição efetiva que em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente , faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação(art. 768 CC). É direito real( art. 755 CC) e acessório.
Em Direito Romano a noção básica aliada a palavra pignus era a de garantia constituída sobre um bem qualquer, móvel ou imóvel pois que abarcava a idéia genérica de garantia com vinculação da coisa.
O penhor teve sua origem na penhora(pignus capio) tanto extrajudicial quanto o judicial. Somente mais tarde, com o contrato de fidúcia foi que se desenvolveu a prática foi que se desenvolveu a prática de se entregar a coisa ao credor, que a retinha até a solutio da obrigação.
O direito moderno distingue com exatidão as duas figuras de garantia real e conforme o art. 768 CC/ 1916 , e daí depreende-se a capacidade do devedor; o direito real vinculação a coisa condicionado no pagamento da dívida; a tradição é o que perfaz a posse do objeto pelo credor; coisa móvel quer seja singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea.
Em se tratando de coisas fungíveis , a caracterização poderá fazer-se com a menção do gênero e da quantidade.
A alienabilidade do objeto é curial(pois que penhor visa assegurar a solução de um dívida), não é qualidade da coisa em si, e se refere também ao ex ratione personae, isto é, é necessário que seja alienável e suscetível de disposição por parte de quem o constitui.
Mas, se em geral só a coisa móvel pode ser empenhada, nem toda ela o é, pois que em alguns casos torna-se objeto de hipoteca, de forma especial, ferrovias, navios e aeronave.
É ineficaz o penhor de coisa fora do comércio bem como coisa alheia, exceto quando a esta, acrescenta-se a autorização para ratificação do dono. Sendo lícito o penhor de coisa própria para garantir dívida alheia.
A tradição é essencial à garantia penhoratícia pois que o penhor representa uma convenção translativa e de tradição( Hedemann).
Descabido portanto, o penhor de coisa de existência futura. Sendo diverso da promessa de penhor.Quem faz a entrega(traditio) é o devedor e prevalece o caráter de direito real quando constituído por terceiro, quando penhora bem seu e o vincula ao pagamento de dívida alheia, até que tal devedor a resgate.
Há casos, porém que a lei dispensa a tradição que representam os chamados penhores especiais.É de garantia, o direito real consignado como penhor pois se submete ao cumprimento da obrigação. E pressupõe um débito, onde forçosamente no instrumento do penhor se determina com exatidão o valor do débito, ou pelo menos, a sua estimativa.
É acessório e segue a sorte da obrigação como principal, pode o penhor se constituir num mesmo instrumento da obrigação ou em situação em apartado, na mesma data ou mesmo posteriormente.
Quanto a forma poderá o penhor ser constituído por escrito público ou particular. Possui o credor pignoratício o direito de reter a coisa dada em garantia até a solução do débito. Como também a obrigação de restituir e indenizar o valor da coisa empenhada, se perecer por culpa do credor e, ainda o dever de comunicar ao dono da coisa do fato ocorrido.
Vencida e não paga a dívida, caberá ao credor excutir o penhor, promovendo-lhe a penhora( a venda em hasta pública). O penhor legal existe como mera faculdade conferida ao credor em determinadas obrigações, mas que se converte em garantia real uma vez constituído. Casos de penhor legal são previstos no art. 776 do CC/1916.
O penhor deve ser registrado pois que publiciza a garantia e resguarda direitos de terceiros. O penhor agrícola e pecuário será levado também ao registro de imóveis competente, e o penhor industrial é igualmente transcrito no RGI em razão do lugar da coisa.
A princípio, o penhor tradicional não é limitado temporalmente. Mas os penhores especiais, devem ser estipulados a termo, embora passíveis de prorrogação.
O prazo do penhor agrícola não excederá a dois anos, prorrogável por mais dois, e o pecuário por três anos, prorrogáveis por igual prazo.
Dentre os penhores especiais, destaca-se o penhor rural que foi criado juntamente com a cédula rural pignoratícia que nasceu com a Lei 492 de 30/08/1937, e teve por base a transcrição do referido penhor no registro imobiliário.
Evolução desta figura cartular foram as cédulas de crédito rural, criadas em lei 3.253/1957 que ampliou o âmbito instrumental de tal cédula e suscitando quatro tipos : a cédula rural pignoratícia, cédula rural hipotecária, a cédula real pignoratícia e hipotecária e nota de crédito rural.
A cédula rural é passível de transferência mediante endosso sendo negociável e de redesconto no BaCen(Banco Central) e dotado de ação executiva.
A hipoteca foi conhecida Grécia, em Roma e também no Egito.A palavra hipoteca é de étimo grego. É certo que a garantia hipotecária passou por desenvolvimento próprio em Roma, constituindo um passo evolutivo do contrato de fidúcia.
Enquanto o penhor se perfaz com a imissão do credor na posse da coisa, a hipoteca se constituía conservando-a o próprio devedor.
Para o direito pátrio vigente, a hipoteca é um sistema de garantia real que tem as disposições de fundo( CC art. 809 e seguintes com alterações subseqüentes) contidas no RGI através da Lei 6.015 de 31/12/1973.
A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem a transmissão da posse do credor.
A hipoteca é um negócio jurídico civil, o objeto da hipoteca é coisa imóvel, pode ser instituída pela convenção ou pela lei e promover-se-á a sua inscrição, daí erigir-se em direito real, oponível erga omnes e dotada de seqüela e gerando para o credor o poder de excutir o bem hipotecado, atingindo a venda em hasta pública. A hipoteca em si mesma é considerada como bem imóvel.
È também indivisível bem como acessório subsistindo por inteiro sobre a totalidade do bem.A hipoteca poderá incidir nos bens imóveis, nos acessórios dos imóveis, no domínio direto, no domínio útil, estradas de ferros, minas e pedreiras, navios e aviões( art. 810 CC/1916).
São isentos de hipotecas, os bens inalienáveis posto que indisponíveis. E também os bens inapropriavéis pela própria natureza, não podem igualmente sofrer hipoteca os bens públicos de qualquer natureza quer seja de uso comum e especial, os bens de órfãos, os gravados com cláusula inalienabilidade, advinda de doação ou testamento.
Também não hipotecáveis os direitos reais, ainda que constituídos por imóveis tais como o usufruto, uso, habitação, servidões e mesmo outra hipoteca.
Como a hipoteca já é um começo de alienação só poderá realiza-la quem pode alienar, e neste caso, somente o titular do direito de propriedade.
O marido necessita da outorga uxória para hipotecar, salvo recusa injustificada ou a total impossibilidade de lhe dar a anuência , quando poderá haver o suprimento judicial, desde que o gravame não recaia sobre os bens próprios da mulher.
Também a mulher necessita a respectiva autorização marital para hipotecar, terminologia que me aprece arcaica e mormente imprópria face a igualdade entre os cônjuges primeiramente instituída constitucionalmente e adotada em definitivo pelo novo codex civil, seria então, melhor referir-se em vênia conjugal ou autorização conjugal.
Não podem hipotecar os menores, os falidos, os concordatários, menores sob pátrio potestas. Além da observância aos requisitos objetivo e subjetivo, a validade da hipoteca ainda depende da forma que diz respeito a três momentos significativos: o título ou instrumento gerador, a especialização e a inscrição no registro.
Quanto ao título, a hipoteca nasce por força de contrato ou decorre de lei, o título de qualquer forma corresponderá ao documento que perpétua a declaração das partes, materializa o ônus e sua incidência em determinado objeto. A hipoteca nasce sobretudo de um contrato solene.
Tratando-se a hipoteca de imóvel até dez mil cruzeiros, é lícita a adoção da forma particular, ficando uma via arquivada no cartório do registro.
Excedendo ao valor legalmente estipulado, é obrigatória a escritura pública assim com o é para qualquer ato constitutivo ou translativa do direito real.
Já a hipoteca legal nasce da sentença de especialização, se for judicial nascerá da carta de sentença ou mandado judicial contendo a indicação dos bens gravados e a dívida garantida.
Desapareceram em nosso direito civil pátrio, as hipotecas tácitas, substituídas pelas hipotecas legais cujo a base ética é a segurança instituídas ex vi legis para determinadas pessoas, cujos haveres são confiados à administração alheia.
Os direitos reais de uso e habitação existem para assegurar ao favorecido a utilização imediata da própria coisa(uso) ou a sua destinação específica à moradia dele(habitação).
Segundo art. 742 CC/1916 o usuário fruirá a utilidade da coisa quando o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família.
Em verdade, o uso não se diferencia substancialmente do usufruto, distinguindo-se dele pela intensidade ou profundidade do direito.
Ao usufrutuário é concedida toda fruição da coisa, ao usuário não é concedido o uso senão dentro dos limites de suas necessidades.
Por esta razão, alguns chamam o direito real de uso constitui um usufruto limitado ou diminutivo ou usufruto em miniatura.
Para efeitos legais , o uso é devotado a família que compreende cônjuges, filhos menores, solteiros e pessoas de seu serviço doméstico. Mesmo os filhos maiores se dependentes economicamente estão incluídos.
Já o direito real de habitação, o titular desse direito pode usar a coisa para si, residindo nela, mas não aluga-la e nem empresta-la. Não se confunde a habitação com a utilização pessoal da coisa( locação, comodato e, etc.).
A conservação do prédio incumbe a titular do direito de habitação. Se ocorrer a destruição fortuita da coisa será resolvido o direito de habitação, mas não gera o dever de reconstituir.
Com a extinção da habitação quer pelo advento de termo ou implemento da condição,. Far-se-á restituição do prédio ao proprietário ou a seus herdeiros, no estado de conservação convencionado.
Ou em caso de silêncio, no estado de conservação em que foi recebido, exceto se ocorrer deterioração derivada do uso regular.
Anticrese situa-se entre os direitos reais de garantia e representa o penhor dos frutos da coisa dada em garantia.
Nota-se atualmente a tendência de suprimi-la apesar de que o art. 805 CC/1916 encontrar disposição correspondente no novo codex civil em seu art. 1.506 até 1.509.
Com efeito era contrato de origem grega e no Direito Romano não funcionava como autonomia. Era pacto adjecto ao contrato pignoratício ou hipotecário, embora algumas pesquisas apontem remontar da alta Antigüidade.
Apesar de ser a anticrese vigente, é de rara aplicação prática opinando o Caio Mário da Silva Pereira ser pouco favorável a sua mantença. Sendo bem provável que venha no futuro perder a categoria de direito real, subsistindo como contrato de natureza creditícia , ou ainda, como cláusula adjeta ao contrato hipotecário.
Na iure conditio( arts. 805 e seguintes do CC/ 1916) é a anticrese um direito real sobre coisa imóvel pelo qual o devedor transfere a sua posse ao credor para que este perceba e retenha os seus frutos imputando-os no pagamento da dívida.
Exige-se das partes capacidade inclusive a patrimonial que lhe permita dispor do bem; instrumento escrito particular ou público( se ultrapassar a taxa legal); a tradição real do imóvel, e não a ficta ou a simbólica, pois sem a posse direta do bem não há como o credor perceber as rendas ou frutos; transcrição no RGI ; há de ser imóvel a coisa(posto que móvel, o objeto se confunde com o penhor); ocorrer a aplicação das rendas n pagamento da obrigação garantida.
Alienação fiduciária é um novo direito real de garantia disciplinado originariamente no art. 66 da Lei 4.728 de 14/07/1965, modificado posteriormente pela Lei 911, de 01/10/1969.
A alienação fiduciária é a transferência , ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida.
A natureza resolúvel desta alienação vai antes filiar-se à concepção germânica do que às suas origens romanas. É negócio jurídico de disposição condicional, subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez que verificado o implemento de uma conditio resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem sequer a realização de qualquer novo ato.
O alienante que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida. Como negócio jurídico translativo da propriedade só é regular com a tradição de coisa móvel e a transcrição do título.
A alienação fiduciária em garantia gera a transferência da propriedade ao credor. Existem duas vontades: uma de alienar e outra correspondente ao pactum fiduciae.Quanto ao objeto só é cabível quanto as coisas móveis.
Quanto à forma deverá esta revestir de instrumento escrito, público ou particular, onde conste a menção ou estimativa da dívida garantida, local e data de vencimento, a taxa de juros e comissões permitidas,e, até a cláusula penal.
Em se tratando de veículo automotor, de certificado de registro expedido pela repartição administrativa competente, far-se-á constar a alienação fiduciária para fins probatórios(Cód. Nacional de Trânsito, art. 52).
Caio Mário da Silva Pereira mesmo admite a alienação fiduciária também de coisa imóvel, seja na modalidade de fidúcia cum amico, seja fidúcia cum creditore, onde a forma pública afigurar-se como indispensável. Sem o registro imobiliário o pactum fiduciae cria apenas um direito de crédito, sem a oponibilidade a terceiro.
Obviamente não tive a pretensão insana de esgotar assunto tão polêmico e extenso, mas tracei-lhe pelo menos considerações basilares para seu melhor entendimento acadêmico. Um importante tema foi propositalmente omitido que é o referente a usucapio que será objeto de artigo vindouro.
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, volume IV, 6 a. edição, 1984, Editora Forense
Silvio Rodrigues, Direito Civil , Direito das Coisas, volume 6, 27 a. edição, 2002, Editora Saraiva
Carlos Rodrigues Gonçalves, Direito das Coisas, volume 5, Série
Sinopses Jurídicas, 5a.edição, 2002, Editora Saraiva.
Sílvio de Salvo Venosa, Curso de Direito Civil, volume V, 2a. edição, 2002, Editora Atlas
Darcy Bessone, Direitos Reais, 2 a. edição, 1996, Editora Saraiva
