IntroduçãoConteúdo Não Receptividade das Leis A Constituição Natureza jurídica da Constituição Supremacia constitucional Da Não Receptividade Das Leis Princípio de Continuidade da legislação ordinária Conceito Controle de Constitucionalidade Critérios do Controle Jurisdicional Modos do Controle Jurisdicional Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade Conclusão
INTRODUÇÃO
Neste trabalho aqui apresentado encontramos, por meios de diversidade bibliográfica ampla, o que há de mais moderno em conceitos sobre tal tema.
Estaremos diferenciando e caracterizando os conceitos de não Receptividade de Leis, e o da própria inconstitucionalidade.
Primeiramente será disposto alguns requisitos para o antendimento de tais conceitos explorados por nós, de forma complementar seguindo uma ordem de pensamento, para daíentrarmos no que é de interesse.
Mostraremos a importância da qual deve, e é dada às leis que contra Constituição Nacional que são incompatíveis, seja ela anteriormente editada à nova Constituição ou posteriormente, sendo esta umas das principais fundamentações de diferenciação feitas no decorrer dessa pesquisa aqui comentada.
De forma estruturada esperamos ser bem objetivos, sem que se perca o conteúdo que é necessário ao entendimento.
Os títulos e subtítulos facilitarão a busca por determinados tópicos ou áreas de interesse. E a linguagem clara, sem perder o teor jurídico, estarão bem definidas nesse trabalho.
As normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. Encadeiam-se de forma a dar origem a um complexo sistema normativo, fora do qual não podemos imaginar nenhuma regra de direito, ou ela se coloca dentro do sistema, ou permanece fora do referido sistema, caso em que deixa de existir como regra de direito. Essas normas que fundam outras normas, ganham uma posição de superioridade, resultante o fato de que as normas subordinadas não as poderem contrariar. As normas inferiores tem que estar de acordo com as superiores, se tal fato não ocorre, elas deixam de possuir validade em face do ordenamento jurídico.
NÃO RECEPTIVIDADE DAS LEIS
A Constituição
Natureza jurídica da Constituição
É a Constituição a suprema manifestação da vontade popular (Barthélemy), a decisão política fundamental (Carl Schmitt, p. 86), t> contrato social (Jean-Jacques Rousseau) que os integrantes da sociedade entabulam para permitir sua vida em comum.
Como expressão da vontade maior, a Constituição> está acima do Estado e de todos os agentes públicos. A Constituição não pode ser alterada pelo Estado, mesmo porque a Constituição é o Estado e t modo de ser do Estado não é questão estatal, mas expressão de uma vontade que está acima do Estado. () poder que elabora a Constituição não é um poder integrante do aparelho estatal, mas um poder pertencente, nos regimes democráticos, a toda a sociedade. Ainda quando a própria Constituição defere a órgãos estatal1; o poder de emenda (como faz a Constituição de 1988, em seu art. 60),,irão significa que a Constituição tenha perdido o seu caráter de supraestatabilidade.
A Constituição é ato de toda a coletividade a constituir (daí o nome) as relações de poder.
Eis a principal característica da Constituição – é, imperativa, comando maior da soberania popular a que todo o aparelho estatal se subordina.
A supremacia constitucional
Como ato de manifestação de vontade popular, expressão de sua soberania, a Constituição é superior a aquele órgão, função ou agente estatal.
Não se pode imaginar que ti Poder Público atue de forma contrária aos preceitos constitucionais , expressos ou implícitos, mesmo porque a autoridade estatal extrai da Constituição a sua legitimidade, isto é, a crença que os integrantes da comunidade possuem de que a autoridade é necessária para a vida social
Qualquer que seja o sujeito do poder constituinte, ou seja, a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a decisão concreta de conjunto sobre o modo ou autoridade é capaz de adotar a decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política (Carl Smitt), seja essa vontade política entendida como emanada divindamente, do rei, da nação, da casta do grupo, classe, estamento, ou da maioria da coletividade, ou do povo, como se quer em um regime democrático, é necessário que a constituição procure meios de fazer o Estado atender seus comandos, jugindo a atividade de qualquer agente público à vontade do sujeito constituinte
Pelo mesmo mestre argentino, Humberto Quiroga Lavié do princípio de supremacia constitucional princípio decorrem:
1 – o princípio da unidade, em que as normas inferiores devem se adequar às normas superiores contidas na Constituição
2 – o princípio do controle da constitucionalidade, isto é, de verificação da razoabilidade, segundo o qual as normas inferiores devem se adequar às normas superiores contidas na constituição;
3 – o princípio da razoabilidade, segundo o qual as normas infracontitucionais devem ser instrumentos ou meios adequados (razoáveis) aos fins estabelecidos na Constituição;
4 – o princípio de rigidez para a reforma da Constituição, que não pode ser feita pelo mesmo procedimento de elaboração da norma legislativa comum
5 – a distinção entre o poder constituinte e poder constituído, que é a distribuição de competência funcional a determinar quem pode criar os diversos níveis jurídicos;
6 – a gradação do ordenamento jurídico em diversos níveis, desde a norma fundamental abstrata até o ato de execução pelo o órgão público;
7 a garantia do Estado de Direito, pois os órgãos públicos se encontram limitados pelas determinações do poder constituinte.
A Constituição de 1988 teve a preocupação de assegurar a supremacia constitucional, não só dando a órgãos estatais o papel de guardá-la ( art. 102), mas, principalmente, difundindo o poder de exigir o seu cumprimento ( arts. 5 incisos LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXVII; 14; 23, I etc.).
Não basta que a Constituição tenha sido promulgada – é necessário que tenha vigência, isto é, produza eficácia no mundo jurídico.
A promulgação da Constituição opera no mundo jurídico no plano de sua existência como norma jurídica, enquanto a vigência refere-se à capacidade de produção dos efeitos.
Ao ser promulgada a Constituição entrou no mundo jurídico, passando a existir – é o plano da existência para a sua realização como ato jurídico.
Da Não Receptividade Das Leis
Princípio de Continuidade da legislação ordinária
Mas a nova constituição não desconsidera toda a ordem jurídica anterior – simplesmente revoga as disposições anteriores que com ela sejam conflitantes do ponto de vista material. Assim, por exemplo, se o mandato presidencial era de seis anos pelo regime anterior, passa a ser de cinco anos pelo regime atual, não tendo o titular do cargo como argüir “direito adquirido”.
A ordem jurídica anterior é preservada do ponto de vista formal, ainda que a nova Constituição tenha alterado o processo legislativo de sua elaboração – por exemplo, a parte especial do Código Penal ora em vigor foi baixada no regime da constituição de 1937 que dava poderes ao Presidente da República para legislar por decretos-leis enquanto não fosse convocado o Parlamento ( o que aliás nunca aconteceu, … ). Com a Constituição de 1946, o Código Penal continuou em vigor, embora a partir daí, se exigisse lei ordinária para dispor sobre norma Penal, bem como durante a Constituição de 1967 e suas emendas. A tal princípio, denominado princípio de continuidade da legislação ordinária.
Este é o fenômeno da recepção, similar à recepção do direito romano da Europa. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota leis já existentes, com ela compatíveis, dando-lhes validade, e assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de um dia para o outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas têm o mesmo conteúdo, mas na nova lei tem seu fundamento na nova Constituição; a razão de sua validade é, então, diferente.
Não há inconstitucionalidade entre lei anterior e a Nova Constituição – o que há é mera revogação da lei anterior, naquilo que ferir a nova Carta Magna, pois o princípio geral é que a lei posterior revoga a anterior, quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que se tratava a lei anterior ( Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º § 1º).
Observe-se que o princípio da continuidade da legislação ordinária significa que a norma anterior é mantida perante a nova Constituição desde que com ela seja materialmente compatível – evidentemente, se houver incompatibilidade da lei nova com a nova Constituição, no que diz respeito ao seu conteúdo, a questão fica resolvida com a revogação da lei antiga ( e inferior) pela nova lei ( superior).
Porque é o Supremo ato jurídico, a Constituição não tem acima de si, no mundo jurídico, nenhum ato que lhe seja superior – assim, com a sua promulgação e ingresso no plano de existência, também a Constituição, sem outra norma a contrastá-la, ou vincular sua forma ou conteúdo, ingressa no plano de verdade. Nesse momento, mesmo que não expresso em seu conteúdo ela revoga tudo que fora diverso aos seus preceitos. Todos os assuntos que de certa forma eram tratados por outra constituição anterior ou lei ordinária também anterior à sua promulgação serão automaticamente revogados. Ou melhor; toda a revogação seja total ou parcial, de caráter implícito no preceito da lei constitucional faz com que a lei ,de certa forma incompatível, seja considera não recebida pela lei constitucional e logo perde o seu valor.
É importante relevar que lei não recebida é aquela que por ir contra a Lei constitucional, e somente ela, fica sem eficácia ou automaticamente revogada, mesmo que na lei constitucional não esteja explicitada.
Todos as lei que divergirem dos preceitos constitucionais ou funções estipuladas por ela, a lei maior de nosso ordenamento jurídico, não serão recebidas pelo nosso sistema.
A normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (exemplo, os incisos II e XXXV do art. 5º, dispositivos que impedem de qualquer regulamentação ao prever os princípios da legalidade e da ação).
Vejamos a definição de revogação e suas propriedades. Nela conseguiremos explicar o que se trata ou no que consiste de fato uma lei não recebida. Veremos todos os tipo de revogação, para assim depois comparar com que a nós está interessando que é a Não Receptividade das Leis. Poderemos comparar ou explicar com essa definição o que consiste a não receptividade e quando ela acontece de fato.
Para entendermos o como são consideradas as leis não recebidas era importante termos essas definições e tipo de revogações.
Como sabemos, no artigo 2º da Lei de introdução do Código Civil, só uma outra lei pode modificar ou revogar outra.
Sabendo disso paramos e contemplamos. No que consiste a lei não recebida?
Se utilizarmos dos critérios de revogação definiremos a lei não recebida como aquela que, de acordo com a alteração de um artigos ou suas divisões na Constituição, lei maior, sem qualquer discriminação ou citação de seu alcance ,tira automaticamente daquelas leis inferiores, ordinárias, os seus poderes de gerar qualquer relação jurídica. É muito comum acontecer que leis do sistema tributário brasileiro sejam não recebidas pela lei Constitucional, de acordo com alterações através de emendas na Constituição ou mesmo na criação de uma outra.
Como na Constituição de 1934 que politicamente sem importância, elaborada por Francisco Campos, inspirava-se nos textos ditatoriais e anticomunistas da Europa. O Presidente era o poder praticamente absoluto, Supremo Tribunal ficava anulado como poder político, as garantias individuais reduziam-se a nada. O que significa isso? Que certamente, as leis ordinárias que tratavam dessas garantias acabaram por serem revogadas sem ao menos estarem expressas na Constituição quais as leis, ou seus artigos, ou incisos que perderam sua eficácia, ou revogados. Automaticamente, baseando-se nos conceitos e preceitos da constituição de 1934 foram consideradas Não Recebidas tal a incompatibilidade direta.
É sempre muito importante acompanhar cada modificação , emendas feitas na Constituição tal é a possibilidade de essa talvez simples modificação tenha um alcance longínquo e isso certamente gerará a não receptividade de inúmeras leis.
O dinamismo e o poder de uma simples alteração, através de emenda por exemplo, da constituição, tem sobre todo o universo das leis inferiores. Nada pode ou deve ir contra a Lei Superior. Todas as leis estarão sobre vistas da Constituição.
Com esse princípio é justo a existência dessa forma de descompatibilizar leis contrárias a soberana lei constitucional. Imaginemos como seria desrespeitoso ignorar o princípio constitucional e deixar que leis a ela divergentes continuassem a viger. Não haveria razão da existência da Constituição, tal seria a facilidade de ignorá-la. É necessário e essencial esse recurso de Não receber aquela lei ou leis que quando divergentes da lei maior ( somente se considera Não receptividade sobre incompatibilidade com a Constituição ), automaticamente são, ou deveriam ser revogadas, ou anuladas.
Conceito
A inconstitucionalidade de uma lei é a circunstância de uma determinada norma infringir a Constituição(que é o ato jurídico maior e do qual todos os outros derivam), quer quanto ao processo a ser seguido pela elaboração legislativa, quer pelo fato de, embora tendo a norma respeitado a criação da lei, desrespeitar a Constituição quanto ao conteúdo adotado. Essa forma é conhecida como inconstitucionalidade por ação.
A Constituição de 1988 reconhece ainda outra forma de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por omissão. Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nela previstos se efetivem na prática. Caso algum desses direitos não se realizar, por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária à plena utilização da norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional.
Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela
São inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.
Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis contraria preceito ou princípio da constituição.
Essa incompatibilidade não pode perdurar, porque contrasta com o princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária.
Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade das leis consiste no exame da edequação das mesmas à Constituição, tanto de um ponto de vista formal quanto material, para o efeito de recusar-se obediência ao seu mandamento, quer para o efeito de declarar-lhes a nulidade.
Existem três sistemas de controle de constitucionalidade: o político, o jurisdicional e o misto.
O sistema político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a orgãos de natureza política com função específica de controlar os atos legislativos, editados ou a serem editados.
O sistema jurisdicional é a faculdade que as Constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do poder público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.
O controle misto realiza-se quando a Constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional.
Critérios do Controle Jurisdicional
Os sistemas constitucionais conhecem dois critérios de controle de constitucionalidade: o difuso, quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário ou a uma corte especial.
Modos do Controle Jurisdicional
Podemos presumir que existem três modos de exercício do controle de constitucionalidade: o incidental (ou exceção), por via de ação direta e por iniciativa do juiz dentro de um processo de partes.
O modo será incidental quando a inconstitucionalidade for discutida no processo sem ser a questão principal, isto é, quando a questão for preliminar ou prejudicial . Caracteriza-se por ser difuso.
Será por ação direta quando a questão de inconstitucionalidade for a questão principal. Caracteriza-se por ser concentrado, somente existindo nas hipóteses de competência funcional expressamente prevista na Constituição para orgãos judiciais específicos.
Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
Segundo a Constituição vigente, o controle de constitucionalidade adotado é o jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal. Portanto temos o exercício do controle por via de exceção e por ação direta de inconstitucionalidade. De acordo com o controle de exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucinalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo. A ação direta de inconstitucionalidade, pode ser proposta pelo Procurador Geral da República, Presidente da República, Mesas do Senado, Câmaras dos Deputados e das Assembléias Legislativas dos Estados, Governador de Estado, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, sendo de competência do S.T.F. o processo e o julgamento.
Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade
A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem à revoga; teoricamente a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade.
Na via de exceção a sentença é declaratória e faz coisa julgada no caso entre as partes. Mas qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz poderá aplica-la por entende-la constitucional, enquanto o Senado Federal não suspender sua executoriedade.
A ação direta julgada procedente, e declarada a inconstitucionalidade, total ou parcial, da lei ou ato normativo, será feita a comunicação à autoridade ou orgão responsável pela expedição do ato impugnado e tão logo publicada no Diário da Justiça da União, suspende os efeitos da norma impugnada.
CONCLUSÃO
Concluindo aquilo que de fato nos interessava, que era distinguir a Não Receptividade de leis, da Inconstitucionalidade, ficou bem claro durante todo esse trabalho que a não receptividade se caracteriza pela não aceitação da norma constitucional, de determinadas leis ordinárias, somente ocorrendo nos casos de incompatibilidade quando a norma for anterior a constitucional e somente quando contra a esta.
Já as normas de caráter inconstitucional, por diversos meios podem ser argüidas e discutidas com os devidos processos e procedimentos, serão aquelas que depois de promulgada e já em vigor a norma constitucional, são incompatíveis, divergem do que é exposto no texto da Carta magna. E importante também frisar que em qualquer nível essa ordem pode divergir para ser considerada inconstitucional, seja estadual, federal ou municipal.
Determinamos a importância pela qual essas formas de controle à obediência da Lei Superior, a Constituição, e o por quê dos determinados processos terem sido escolhidos por nossos legisladores para tal.
Franco, Afonso de Melo – Curso de Direito Constitucional Brasileiro, 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1968;
Silva; José Afonso da – Curso de Direito Constitucional Positivo; 13 ª Edição, 1997, Rio de Janeiro;
Dallari; Dalmo – Elementos da Teoria Geral do Estado, 19ª edição, Editora Saraiva, Rio de Janeiro, 1995;
Filho; Nagib Slabi Filho – Anotações à Constituição de 1988, 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1988;
Gusmão, Paulo Dourado de – Introdução ao Estudo do Direito, 19ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1996;
Silva, Benedicto – Dicionário de Ciências Sociais Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, 1986.
Bastos; Celso O – Comentários Sobre a Constituição;
DAndreia, Sergio – Constituição Comentada;
