O julgamento de um recurso do Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado, que reduziu a condenação de um assaltante que usou arma de brinquedo, vai servir para que a Terceira Seção do STJ (compostas pelos ministros da Quinta e Sexta Turmas) rediscuta a Súmula 174 do STJ, que prevê o aumento da pena do crime de roubo mesmo quando a intimidação da vítima é feita com arma de brinquedo.
O caso a ser discutido refere-se à condenação de Samuel da Cunha Souza, preso em flagrante depois de abordar o vendedor autônomo Luiz Carlos dos Santos que, por volta das 19 horas de 29/04/1997, retirava R$ 30,00 do caixa eletrônico do Banco Itaú, na Avenida Paula Ferreira, Pirituba, São Paulo (SP). Luiz Carlos foi abordado por Samuel, que usava uma arma de brinquedo semelhante a uma pistola semi-automática, e obrigado a sacar todo o dinheiro que havia em sua conta (R$ 380,00). Ao término dos saques, Samuel fugiu mas foi alcançado por policiais militares que passavam pelo local naquele momento.
Samuel da Cunha Souza foi condenado a dois anos e oito meses de reclusão, inicialmente em regime fechado. Apelou ao Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, e sua pena foi reduzida para dois anos, em regime semi-aberto. Os desembargadores afastaram a qualificadora do uso de arma, por entenderem que o que qualifica a utilização de arma é a potencialidade de um dano maior; é a existência de perigo real, não o imaginariamente provocado. “O roubo sem utilização de arma de fogo, mas mera simulação, por agente solitário, guarda agressividade menor no contexto dos crimes que atormentam a sociedade”, afirmou o juiz Abreu Machado, relator da apelação.
O Ministério Público do Estado de São Paulo recorreu ao STJ contra esta decisão, afirmando que a causa especial de aumento de pena (emprego de arma) incide mesmo quando o agente emprega arma de brinquedo. O julgamento do recurso do MP/SP chegou a ser iniciado, mas foi sobrestado para que a decisão final seja tomada pela Terceira Seção do STJ. O relator, ministro José Arnaldo, é pelo provimento do recurso. Segundo ele, deve-se considerar não a efetiva potencialidade da arma, mas o que ela representa para efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua capacidade de resistência, o que pode vir a ocorrer mesmo quando o autor do roubo emprega arma de brinquedo”.
A questão da revisão da súmula foi levantada pelo ministro Félix Fischer, presidente da Quinta Turma. Segundo ele, “a doutrina, com fortes argumentos, é contrária à súmula do STJ”. De fato, as opiniões de especialistas em Direito Penal estão divididas. Os argumentos daqueles que não reconhecem a utilização de arma de brinquedo como um agravante giram em torno de uma simples constatação: brinquedo não é arma. Defendem este ponto de vista autores como Damásio de Jesus, H. Fragoso, Álvaro Mayrink da Costa, Celso Delmanto e outros.
Em sua obra Código Penal Comentado, Celso Delmanto e outros afirmam que não se pode equiparar a vontade e culpa daquele que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, com a de quem utiliza arma verdadeira, carregada e apta. Para os autores, a pena “é objetiva e tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar”. Na linha da Súmula 174 do STJ, outros autores, como o jurista Nelson Hungria, defendem que o crime de roubo com utilização de arma de brinquedo deve ser considerado qualificado – ter a pena aumentada segundo o Código Penal – desde que haja intimidação.
